作者：赵艳春 顾佳静

序言

如我们在《私募基金关联交易系列（一）： 私募股权投资基金关联方的认定》篇中所提及的，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）于2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》（以下简称“《新备案须知》”）中并未对私募股权投资基金（以下简称“私募基金”或“基金”）关联交易的具体行为作出明确规定。根据《企业会计准则第36号--关联方披露》的规定，关联交易系指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。因而，理论上，私募基金与其关联方之间一切可能发生转移资源、劳务或义务的行为都属于关联交易。为便于私募基金管理人辨别私募基金关联交易行为，我们根据实务经验，总结出实践中常见的私募基金关联交易行为，并明晰私募基金关联交易的监管规则。

一、常见的私募基金关联交易行为

（一）基金募集过程中涉及的关联交易行为

实践中，投资者一般可通过三种方式投资于私募基金，一是在私募基金成立前，通过认购的方式购买基金份额；二是在私募基金成立后，从既存投资者处受让基金份额；三是在私募基金成立后，通过申购的方式购买基金份额。

其中，若私募基金关联方通过认购方式投资于私募基金，此时由于私募基金尚未成立，不存在导致私募基金利益转移或倾斜的可能。若私募基金关联方通过从既存投资者处受让基金份额的方式投资于私募基金，则权利义务仅在受让方与转让方之间转移，同样也不涉及私募基金利益的转移或倾斜。因而，私募基金关联方若通过第一种、第二种方式投资于私募基金，都不属于私募基金关联交易。

私募基金在首轮封闭期结束后，关联方通过申购方式投资于私募基金，由于一部分投资者已经对私募基金进行了出资，且私募基金已经投资了若干项目，此时私募基金若开放募集，后续募集的投资者势必会稀释在先投资者在基金中的权益。如果后续募集的投资者也能够正常分享已投资项目的收益，则不同轮次投资者先后出资导致了投资资金成本差异。因此，私募基金关联方对已运作的私募基金进行申购，可能导致私募基金利益转移或倾斜，属于常见的私募基金关联交易行为之一。

（二）基金投资过程中涉及的关联交易行为

1、基金与关联方先后投资于同一标的

私募基金与其关联方投资于同一标的通常包括两种情况，一是私募基金与其关联方同时投资同一标的，二是私募基金与其关联方先后投资于同一标的。

私募基金与其关联方同时投资同一标的，通常是指在同一轮次，私募基金与其关联方同时作为投资方投资于同一个标的企业。此种情形下，由于同一轮次投资，私募基金与其关联方通常按照相同的估值进行投资，此类同时投资行为交易价格相对公允，不存在关联方导致私募基金利益转移或倾斜的空间，因而，我们认为，私募基金与其关联方同时投资同一标的应当不属于私募基金关联交易。

私募基金与其关联方先后投资于同一标的通常是指关联方已经投资的项目，私募基金在后续轮次投资于该项目，或者私募基金已经投资的项目，关联方在后续轮次投资于该项目。不同轮次投资可能会引发不同的估值定价安排。另外，如果同一私募基金管理人控制的多只私募基金投资同一标的，私募基金管理人可能在项目投资机会、投资条件的优劣、退出时机的选择等方面进行不公平分配。因而，我们认为，私募基金与关联方先后投资同一标的可能导致私募基金利益转移或倾斜，应属于私募基金关联交易。

2、基金对关联方进行投资

私募基金向其关联方进行投资应当属于基金关联交易。如实践中，一些具有上市公司背景的私募基金管理人，通过发起设立私募基金进而投向上市公司体系内公司，此类交易行为属于典型的私募基金关联交易。

3、基金通过关联特殊目的载体进行投资

实践中，因法律、税务或监管等因素或为便利参与某些类型的投资，私募基金需要使用替代实体进行投资，则私募基金管理人或其关联方可能会设立一个或多个特殊目的载体，基金通过投向该等关联特殊目的载体进而投向标的公司。若该等关联特殊目的载体不向基金收取任何费用，则不涉及私募基金利益的转移或倾斜，因而在这种情况下，基金通过关联特殊目的载体进行投资不属于私募基金关联交易。若该等关联特殊目的载体向基金收取费用，如基金管理费、法律、审计、评估或其他第三方费用，则在这种情况下，基金通过关联特殊目的载体进行投资可能导致私募基金利益的转移或倾斜，应当属于私募基金关联交易。

4、基金与关联方之间就已投资标的进行的交易

基金与关联方之间就已投资标的进行的交易主要包括以下两种情形：

（1）私募基金自其关联方处购买关联方已投资标的股权；

（2）私募基金向其关联方转让或出售其已投资标的股权。

此类关联交易可能导致基金的收益或亏损发生转移，属于比较常见的私募基金关联交易。

（三）基金管理过程中涉及的关联交易行为

理论上，管理人在对基金进行日常管理过程中，私募基金与管理人之间各种类型的服务交易，比如基金管理人向私募基金收取管理费、业绩报酬等费用，均属于私募基金关联交易。

二、私募基金关联交易的监管规则

（一）私募基金关联交易的信息披露规则

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条[1]、《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条第十一项[2]、《私募投资基金备案须知》第九条第二款[3]、第十九条第三款[4]的规定，我们总结，管理人应当履行以下私募基金关联交易信息披露义务：

1. 在基金募集阶段，私募基金管理人应当在私募基金的风险揭示书中的“特殊风险揭示”部分，向投资者披露已经存在的或未来可能存在的私募基金关联交易情况及所涉风险。另外，私募基金管理人应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排。
2. 在基金运作过程中，私募基金管理人如发现私募基金进行重大关联交易的，应当根据《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号-适用于私募股权（含创业）投资基金》的相关要求，定期以及临时向投资者及基金业协会披露私募基金重大关联交易事项。

（二）私募基金关联交易的决策机制

根据《新备案须知》第十九条第三款规定，私募基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的特殊决策机制。现有监管规则尚未对私募基金关联交易具体的特殊决策机制进行强制性规定，而是授权私募基金管理人与投资者共同协商并于基金合同中予以明确。根据我们的经验，针对不同的私募基金关联交易行为，通常有不同的决策机制。

1、针对基金合同中已明确约定关联交易具体安排的，可不用就该等关联交易另行决策。

如基金管理人向私募基金收取管理费、业绩报酬等费用，此类关联交易是不可避免的，且属于私募基金管理人开展投资管理业务基本的营业收入来源，因而，针对此类关联交易，通常管理人与投资者会在基金合同或委托管理协议中事先明确约定服务内容、收费标准、收取方式等，而无需另行通过基金份额持有人大会或合伙人会议决议。当然，若后续管理人需要提高管理费、业绩报酬等费用收费标准的，基金合同中通常会约定由基金份额持有人大会或合伙人会议就该等事项进行决议。

再如，实践中，私募基金首轮封闭期结束后开放募集较为常见，因而私募基金管理人与投资者通常会在基金合同中事先约定“追平机制”，即后续参与投资私募基金的投资者通过合理的方式补偿先前已经投资于私募基金的投资者。因而，若基金合同里已事先约定了“追平机制”，则此类关联方申购私募基金的行为无需由关联交易决策机构决议通过。

2、根据市场惯例或操作便利，部分关联交易可由投资者事先授权基金管理人单独进行决定。

如私募基金需要通过特殊目的载体进行投资的，通常在基金合同中，投资者授权基金管理人为基金之最大商业利益，由私募基金管理人或其关联方按照市场惯例发起设立一个或多个特殊目的载体，私募基金通过该等关联特殊目的载体进行投资无需再由私募基金关联交易决策机构进行决议。

3、其他基金关联交易，应当由基金份额持有人大会/合伙人会议决议，或由投资者预授权投资决策委员会/咨询委员会对关联交易进行决议。

如基金与关联方先后投资于同一标的、基金对关联方进行投资、基金与关联方之间就已投资标的进行交易等私募基金关联交易，应当由基金份额持有人大会/合伙人会议决议。如果基金的投资者众多，为提高决议效率，也可于基金合同中事先约定，由投资者预授权投资决策委员会/咨询委员会对关联交易进行决议。

另外，在设置关联交易表决机制时需要考量关联方回避表决时是否构成表决机制的僵局，例如关联方回避后无人表决、达不到约定的比例等，并约定相应的僵局解决机制。

（三）违反关联交易监管规则的合规后果

私募基金管理人若违反上述监管规则，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条[5]及第三十九条[6]的规定，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）有权要求私募基金管理人改正，给予警告并处三万元以下罚款，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施；根据《私募投资基金信息披露管理办法》第二十五条[7]的规定，基金业协会有权要求其限期改正或视情节轻重对私募基金管理人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。

经我们查询基金业协会于2020年前三季度公布的纪律处分决定书，共5家私募基金管理人因未履行私募基金关联交易披露义务而受到纪律处分。如管理人山东创道股权投资基金管理有限公司因其管理的基金投向管理人的关联方，且未在募集说明书和基金合同中明确该等重大关联交易事项，基金业协会作出取消山东创道股权投资基金管理有限公司会员资格、责令暂停受理私募基金备案的纪律处分。

三、小结

综上所述，目前现有监管规则虽对私募基金关联交易作出了定义，但尚未完全解决私募基金的关联交易行为的认定及决策机制问题。本文对常见的私募基金关联交易行为进行列举，希望帮助各私募基金管理人准确认定私募基金关联交易行为，并在此基础上制定公司的行为守则、合规政策，维护好基金投资者的利益，保障基业长青。

[注]

[1]《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条：私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。

[2]《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条：发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：……（十一） 发生重大关联交易事项的……

[3]《私募投资基金备案须知》第九条第二款：私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。

[4]《私募投资基金备案须知》第十九条第三款：私募投资基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。

[5]《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条：私募基金管理人 、私募基金托管人 、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条 、第八条 、第十一条 、第十四条至第十七条 、第二十四条至第二十六条规定的 ，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的， 责令改正， 给予警告并处三万元以下罚款 ；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ，给予警告并处三万元以下罚款 ； 有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法 》和 《期货交易管理条例》 的有关规定处罚 构成犯罪的 ，依法移交司法机关追究刑事责任。

[6]《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十九条：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。

[7]《私募投资基金信息披露管理办法》第二十五条：信息披露义务人违反本办法第五条、第九条、第十六条至第十八条的，投资者可以向中国基金业协会投诉或举报，中国基金业协会可以要求其限期改正。逾期未改正的，中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。

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