受整体金融环境的影响，近两年来金融投资纠纷频发，不少投资人客户找到我们希望进行维权，但大多数情况下产品发行人或者管理人早已诉讼缠身、债务累累，根本无力兑付。这时候投资人往往希望能够追偿底层用资的项目主体，想着至少底层的项目还在，如果能够通过诉讼追偿到底层用资方的话，或许能为维权之路找到一线生机。那么到底该如何追偿底层用资方呢？哪些情况下能够向底层用资方发起诉讼呢？本文将结合案例为大家详细介绍。

一、案例介绍

投资人李某经人介绍购买了一款契约型私募基金，投资金额为100万元，基金管理人为B公司，投资期限两年，预期收益为年化8%。之后，B公司与C实业公司签署《融资合同》，约定B公司代表私募基金向C公司提供融资款500万元，用于C公司采购煤炭，融资期限为两年，利率为10%。

投资期限届满，李某并未能如期收回投资。B公司向李某出具了一份《还款承诺函》后便杳无音信，《还款承诺函》中B公司确认对李某尚有100万元的本金及利息未偿还。经查询，B公司已经被列入失信被执行人名单，根本没有偿债能力。李某无奈，想到当时投资的项目C公司，便萌生了向C公司追偿的想法。

二、李某能否起诉底层用资方C公司？

由于合同的相对性原则，一般情况下，投资人无法直接向底层的用资方提起诉讼，而只能由管理人向底层用资方进行催讨或发起诉讼，在底层资产变现后获得清偿。但该案中，B公司向李某出具《还款承诺函》，确认了与李某之间的债权债务关系。

《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。现B公司怠于向C公司主张其到期债权，损害了李某的合法利益，因此李某可以起诉底层用资方C公司，并要求C公司在李某对B公司的债权范围内进行偿还，这也就是我们常说的代位权诉讼。

三、哪些情况下私募基金投资人可以向底层用资方发起诉讼？

并不是所有的投资人都可以起诉底层用资方。首先，我们需要区分基金的不同类型，现有的基金类型分为契约型、合伙型、公司型三种，不同类型的基金追偿底层用资方的诉讼方式不同，这里我们主要分析一下最常见的合伙型和契约型基金的诉讼方式。

1.合伙型基金追偿

合伙型基金，简言之，投资人加入合伙企业，成为合伙企业的有限合伙人，合伙企业将募集的资金投向底层资产，投资到期后向投资人进行变现。但当投资期限到期，合伙企业的执行事务合伙人（GP）失联或怠于履行管理义务，没有积极将底层资产进行变现的，投资人该当如何呢？

这种情况下，如果投资人发现自己与GP之间构成债权债务关系，又掌握了合伙企业与底层用资方之间的债权债务关系的，可以像上文案例中的李某一样，提起代位权诉讼。代位权诉讼的两个关键点是投资人与管理人之间存在债权债务关系，管理人与底层用资方之间存在债权债务关系。但很多情况下投资人无法拿到管理人签署的类似《还款承诺函》之类的文件，严监管形势下保本保收益的情况也日趋减少，即使存在也可能因为违反金融监管政策被认定无效，一般的投资理财关系要认定为债权债务关系存在较大难度。

此外，大多数合伙型基金是股权类基金，在对这类基金的性质定性上更多的是认定为股权投资行为，而非债权投资行为。如果底层资产是纯粹股权投资，没有回购、担保等类似条款的，将难以主张合伙企业与用资方之间存在债权债务关系，也就难以通过代位权诉讼的方式实现自身权益，投资人想要向底层用资方追偿还需要另辟他径。但需要注意的是，如果股权类基金被认定为名股实债的，也有利于投资人提起代位权诉讼。

根据《合伙企业法》第六十八条的规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可以督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。也就是说，合伙型基金的投资人可以在GP怠于向底层用资方提起诉讼或仲裁的情况下，以自身名义起诉底层的用资方，我们称之为“派生诉讼”。但需要注意的是，派生诉讼的前提条件是“为了合伙企业的利益”，也就是说，投资人提起派生诉讼的成果（即合伙企业债务人支付的款项）将归属于合伙企业，投资人无法直接获得相应清偿款，需要督促GP及时进行合伙企业利益的分配，或在合伙企业清算、解散后才能获得清偿。

此外，根据《合伙企业法》第六十八条，当有限合伙人在有限合伙企业的利益受到侵害时，有限合伙人可以向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼。因此，当GP不按合伙协议约定履行义务造成投资人利益损害的（例如不按照合伙协议的约定进行投资、违反竞业禁止的约定经营与合伙企业相竞争的业务、侵占合伙企业财产、擅自处理应当经全体合伙人一致同意的事项等），LP投资人可以向GP提起追偿权之诉，要求GP承担违约责任、赔偿损失。关于派生诉讼、追偿权诉讼的更多内容可以参考我们发布过的专栏文章《LP投资人如何选择最适合的诉讼方式》。

2.契约型基金追偿

契约型基金，即投资人与管理人通过签订合同的方式进行投资，不设投资实体。契约型基金大多是证券类私募基金，但现阶段我们也接触到不少股权类私募基金是以契约形式运作的。同时，还有少量的其他类私募基金，如投资应收账款、债权等非标资产的基金就属于此类。

此类私募基金无法像合伙型基金的投资人一样提起派生诉讼，最为有效的方式是通过证明投资人与管理人之间构成借贷法律关系提起代位权诉讼，即证明投资人对管理人有合法到期债务。这是因为在一般情况下，理财投资的两个主体——投资人与管理人之间并非债权人与债务人的关系，而是投资关系，不能直接适用《合同法》第七十三条的规定。但是当投资人对管理人享有债权（投资关系被认定为借贷关系或管理人对投资人有投资本金和收益的偿付义务）时，投资人可以据此为自身利益提起代位权诉讼。投资人与管理人之间借贷关系认定的情形我们将在下文分析。

四、契约型基金如何进行代位权诉讼追偿

1.代位权诉讼的要件

根据《合同法司法解释一》，投资人提起代位权诉讼需要注意：

（1）投资人对管理人享有合法债权。这就要求投资人与管理人之间构成债权债务关系，其中最为直接的是构成借贷法律关系。“名为投资，实为借贷”的通常表现如下：

• 约定固定收益或承诺还本付息；
• 投资人不符合合格投资者条件；
• 投资人未作为合伙人进行工商登记；
• 签署的合伙协议不具备合伙协议的基本特征；
• 投资者没有参与经营；
• 投资回报与投资项目的盈亏没有直接关系。

不论是契约型基金还是合伙型基金，如果投资过程中存在上述情形的，则可能被认定为“名为投资，实为借贷”，这将有利于投资人提起代位权诉讼。

（2）债务人对次债务人享有合法债权。这一点要求管理人或基金产品对次债务人享有债权，例如管理人与底层用资方之间是借贷关系，或者有其他可以被认定为借贷法律关系的情形，或者底层用资方对管理人有回购义务等等。如果基金产品本身投资的是金融产品（如嵌套了私募基金、信托产品等），或者管理人代表私募基金进行了股权投资且被登记为股东，除非存在其他债权债务关系，否则通过代位权诉讼实现清偿目的将存在一定难度。

（3）债务人怠于行使其到期债权，对投资人造成损害。对此，一般要求债务人必须对次债务人提起诉讼或仲裁，仅通过发函等形式主张权利亦可被认定为怠于行使到期债权。

2.代位权诉讼的诉讼主体及管辖法院

代位权诉讼中，投资人应将底层用资方列为被告，将管理人列为诉讼第三人，便于查明投资人与管理人之间的债权债务关系。诉讼的管辖一般为被告所在地，也就是底层用资方所在地。

3.代位权诉讼的难点

代位权诉讼由于涉及到债权人与债务人、债务人与次债务人之间的双重法律关系而具有一定难度，实践中还将面临投资人与管理人之间的债权债务金额存在争议、次债务人对债务人的债权提出抗辩等问题。底层资产若涉及到金融资产投资，直接在代位权诉讼中主张底层项目“名为投资、实为借贷”也将存在一定难度。此外，投资人还需取得管理人对底层用资方有合法债权的证明，如底层资产的合同文件。

五、结语

近几年来，金融行业的形式相对严峻，我们陆续接待过许多投资人维权案件的咨询，也承办了大量的投资人维权案件，投资人越来越多地希望能够起诉底层资产方，通过底层资产变现保障投资回款。但实践中还需要结合自己投资的产品类型、投资的底层资产的情况选择适合的诉讼策略，才能“有成果”、“有效益”地为自己挽回损失。

文：徐沁芳（星瀚公司金融）

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