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私募基金非法集资认定(怎么判断私募基金构成非法集资类犯罪了)

私募基金非法集资认定


一、实质判断方法。实质判断方法是指对私募基金运作的外在形式表现进行穿透式审查,以其背后的实际运作模式和运作方法进行非法性的判断。2014年后私募基金由原来的审批制改为登记备案制,因此私募基金公司成立和基金项目的运作相对来说更为容易。登记备案意味着有关部门审查基本流于形式审查,对基金的具体运作的监管力度在下降,导致很多基金公司拥有合法合规的外衣,但确实在做着违法违规的操作。例如有的基金公司拥有基金管理人资格,基金项目也依法进行了登记备案,表面上看都是合法合规的,但是在具体发售过程中却有公开宣传,放宽投资人资格,超出基金投资人人数要求等各种违法行为,而这些是监管机构依据登记备案不能发现的。因此,对这种类型的违法操作是否认定其具有非法性,不能根据其表面上是否已经按照有关规定进行登记备案,而应突破其形式合法的外衣,进行穿透式审查,依据监管规定和操作规范审查基金运作过程的每一个环节是否符合要求,是否违反有关禁止性规定,从而进行实质判断。不能简单依据基金公司设立合规,基金项目依法登记备案就简单认定其属于合法合规。

二、整体判断方法。整体判断方法是指以平台公司全部经营行为为审查视角,全面判断其经营模式是否具有非法性。我这里用的平台公司,说的是非法集资平台,这个平台可以是一个基金公司,也可以是多个基金公司,甚至于可以基金公司于其他公司形成的集团公司。非法集资平台中通常会有一个基金公司或者多个基金项目,单独割裂开来看,这些基金项目可能完全符合监管规定的,是否应当与平台其他非法集资行为一起认定,存在争议?我的观点是要识破其外在登记备案的合法经营形式,从平台整体经营模式上予以认定其非法性。重点审查以下几个方面:

一是基金产品是否存在公开宣传或者变相公开发行;

二是基金项目入金是否有银行托管,基金入金与其他理财产品入金是否存在混同,是否存在或者变相存在资金池;

三是基金投资人有没有经过合格筛选,;

四是基金投资人是否具有不特定性,是否超出人数限制;

五是基金项目是否存在变相的利诱性特征,如固定收益、最低收益等,进行整体的判断。

如果存在上述现象,那么可以认定,即便通过登记备案的基金项目也是非法集资的媒介,或者符号,与其他非法集资类的理财产品相同,并无本质的区别。如果说基金公司独立于平台其他公司,整个运营人员和运营机制与其他理财产品是分离的,虽然同属于实际控制人,但彼此分开经营,单独进行财务核算但,基金运作本身没有违反禁止性规定,那么应当认定该基金项目属于合法合规经营。

值得注意的是,并不是私募基金违法违规了,就一定构成非法集资,是否属于非法集资,仍要围绕非法集资的四个特征去认定。对于2014年以后,私募基金监管采取登记备案而非审批制,故而认定其非法性主要围绕“借用合法经营的形式吸收资金”这个要素进行认定。

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