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没备案的私募基金(P2P或者私募基金没有备案就运营)

作者:

曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

卢捷培律师,广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员


导语:

关于行政违法和刑事犯罪的区别,分享张明楷教授的一个经典观点:刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释,对违法性进行实质判断; 不能将一切利益当作刑法的保护法益; 不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益,不是刑法保护的法益。


这段话,在司法实践中,既可以作为区分民事欺诈与刑事诈骗的一个参考原则,也可以作为区分行政违法和刑事犯罪的关键。


比如非法经营罪中,很多行为到底是无照经营的行政违法,还是违反特许/特殊经营制度的非法经营刑事犯罪;在传销类案件中,相关行为到底是团队计酬式传销的行政违法还是涉嫌诈骗的传销犯罪等等,都可以作为重点参考。


正文:


在司法实践中经常讨论到一个问题,即相关从事某项经营活动的公司,如果没有获得相关的许可或者经营手续,是否会构成非法经营罪。比如P2P没有经过完整的备案(需要注意的是,目前我国P2P网络借贷信息中介备案制度一再推迟),仍然开展业务的,是否会构成非法经营罪?(是否构成非法吸存或者集资诈骗另外讨论),或者私募基金平台,管理人和产品没有经过登记备案手续,是否属于2010年非法集资案件司法解释规定的“非法销售基金产品”构成非法经营罪的情形?


这就涉及到两个重要的问题,第一,非法经营罪,到底处罚的是什么类型的行为?第二,P2P或者私募基金,没有备案登记手续,是否属于该类犯罪?


没备案的私募基金


非法经营罪,到底处罚的是什么类型的行为?


非法经营罪,处罚的是违反国家规定,非法经营特定物品/从事特许特殊/专卖专营业务,扰乱市场秩序,情节达到一定严重程度的行为。


对于非法经营罪,《刑法》第225条规定了四类行为属于非法经营,前三类,法律学界整理为非法买卖特殊物品/特殊证件/开展特殊业务,共同特点,是这三类行为都侵犯了我国的特许经营/特殊经营或者专营垄断制度。第四类属于兜底条款,所谓其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,实际上应该是与前三类行为具有相同的行为特性,即侵犯了国家特许经营管理制度。对此问题,最高法2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中提到,“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”


需要注意的是,最高法的该项通知,意味着即便某些行为违反了国家规定,进行了无证照经营,但是如果没有另外的司法解释对其进行明确规定,就属于法律适用问题,不能够直接判定为非法经营罪。


对于众所周知的食盐/烟草等等国家严格监管的专卖专营领域,国家都有相关规定,因此可以得出结论,非法经营罪中的“非法性”,主要是指违反专营专卖等特殊制度制度下的行政许可,而不是指《行政许可法》中规定的所有类型许可,相对应的,国家对于这类行业的行政许可,设置了相对更严格的许可规定。


许可的主体,一般是国家级别的相关监督管理部门,比如证券/期货/银行/信托/支付等金融行业的相关许可,必须是证监会/银保监会等国家级别的金融监管部门许可。地方性金融监管部门发出的相关许可,比如地方金融监管部门审核资质的小贷公司/区域股权交易所等等,不在此列。许可的形式,也是最严格的特许或者专营许可,也就是牌照制管理,不包含《行政许可法》中规定的“认可”“核准”“登记(备案)”。


刑法学者陈兴良在法学论文《违反行政许可就构成非法经营罪吗?》中专门提到,“根据我国《行政许可法》的规定,行政许可一般可以分为以下五种。(1)特许。(2)许可。(3)认可。(4)核准。(5)登记。由此可见,行政许可的性质不同,其法律后果也是有所不同的。

在以上五种行政许可中,违反后三种行政许可,不可能构成非法经营罪,这是没有问题的。问题在于,违反前两种行政许可,即特许和许可,是否构成非法经营罪。”


对于特许和许可的范围,《行政许可法》第12条有相对宽泛的规定“下列事项可以设定行政许可:

(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;

(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;

(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;

(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;

(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;

(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”


但是,并不是所有涉及这些领域的非法经营行业,都属于非法经营罪法条的涉及范围,必须达到相应的社会危害性程度,比如此前引发关注的王力军非法经营大米改判无罪案。因此,根据目前最高法司法解释的规定,对于特定领域/行业/物品的非法经营或者无证经营,必须要有相关的司法解释明确规定为非法经营罪才能判定,如果没有明确的司法解释规定,不能直接判定有罪,需要逐级上报最高院请示。


没备案的私募基金


第二,P2P没有备案登记就开展经营,是否属于非法经营罪?


从前文的讨论可以得出结论,要判定相关行为是否属于合法经营罪,首先要判定,该行政许可的依据是不是国家规定。只有法律、行政法规设定的行政许可,才是国家法律、行政法规的规定,只有违反这两种行政许可,才属于违反国家规定,而地方性法规和省级政府设定的行政许可,不是国家法律的规定,因此,违反这两种行政许可,并不是违反国家法律的规定。其次,国家对该行业设置的行业准入或者许可的门槛是什么,其是否设置了特许经营制度或者行政许可制度,如果仅仅是登记备案或者核准,则效力门槛不够。其三,相关行为,是否达到了严重扰乱经济秩序的危害性程度?


而网络借贷信息中介平台,也就是P2P,其备案登记是各地方金融监管部门依申请对辖内P2P平台的基本信息进行登记、公示并建立相关机构档案以备事后监管的行为。而最早规定P2P平台开展备案登记制度的,是2016年当时的银监会《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的规定。另外,对于P2P的运营,还提出了ICP经营许可证,三级等保,银行存管,借款限额,限制违规业务,严格信息披露等等要求。但是,对于非法经营罪而言,还是要回到其犯罪构成本质来判定:


首先,从备案登记这种许可来源的法规效力上,银监会等部门发布的该办法,即便是多个部门首长联合署名发布,也只属于部门规章,不属于国家规定,(即便是多个部门联合发布的部门规章),效力层级上也不如国务院指定行政法规。因此,在这个最基础的条件上,P2P备案制度与非法经营罪,相去甚远。


其次,从许可的性质上讲,备案登记属于门槛最低的一种许可,其重点在于宽进入,严信息披露,性质类似于营业执照。与《行政许可法》中规定的特许和专营专卖的许可性质不可同日而语。


最后,从社会危害性角度而言,P2P本身的设置,如果其根据监管部门原有的设计运营,并不存在原罪,其本身是为了盘活社会的闲余资金,促进国家的经济建设,如果其能真正坚守信息中介本质,不设置资金池等等,则其存在是对社会有益的,而是否备案,并不会直接导致其性质变更。导致P2P产生社会危害性的,是将信息中介模式变更为资金中介模式,设置资金池,成为了一家“假银行”。


而实际上,全国的P2P平台备案工作一直没有有效推进,违规业务存量大、各地监管标准不统一是主要原因,因此,引发的各类刑事案件,更多的是非法吸收公众存款和集资诈骗案以及少量的合同诈骗案,但是并没有一家P2P平台,会因为没有备案而被指控非法经营案。而即便是非法集资类案件,是否备案也不能够构成其是否符合非法集资犯罪中“非法性”的要求。


由此可见,是否备案,并不能成为判定P2P是否构成非法经营罪的标准,也不能作为构成非法集资类犯罪的标准或者指控依据,两者关系可谓是风马牛不相及。


本文上篇完,下篇将导论私募基金未获得许可开展经营,是否构成非法经营罪,是否构成2010最高法非法集资司法解释规定的非法基金构成非法经营罪问题。实际上,通过上篇的论述,答案已经很明确,但是,私募基金与P2P有着两个完全不同的法律法规体系,对相关情形的探讨,有利于进一步的司法实践和监管。


(以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、研究员卢捷培对非法经营罪所处罚的行为以及P2P平台是否备案对其是否构成非法经营罪问题所进行的分析与解读,希望对刑事辩护提供有益的帮助,欢迎广大同行提出批评与建议,多交流)

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