笔者：郑泳彬律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任，盈科全国优秀刑辩律师，获广州律协颁发“业务成果奖”和“理论成果奖”，专注经济、金融类犯罪案件的研究与辩护。

一

私募基金从资金流自上而下看，分为负债端-资产端-投资端，对应就是客户端-产品端-项目端。

对私募基金的违法与犯罪的审查，从上述环节中对基金的募集对象、募集行为、募集方式、以及资金去向进行全面审查。

对于基金管理人的募集行为单独违反《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等行政法规的某一行为的，则有相应的不同程度的行政处罚,。

例如《证券投资基金法》中对于违反本法规定,擅自公开或者变相公开募集基金的,责令停止,返还所募资金和加计的银行同期存款利息,没收违法所得,并处所募资金金额百分之一以上百分之五以下罚款;向合格投资者之外的单位或者个人非公开募集资金或者转让基金份额的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款等。

对于基金管理人的募集行为存在多违法类型的，如果同时满足在2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，规定的非法集资行为“四性”犯罪框架的，则涉嫌非法集资类的犯罪。

《解释》第一条规定，对非法集资行为的特征总结为以下四性

1、非法性，指未经有关部门批准或者借用合法经营的形式)、

2、公开性，指通过多种途径向社会公开宣传；

3、社会性，指面向社会不特定对象

4、利诱性，指向客户承诺保本付息或者给付回报

二

对私募基金募集过程，进行上、中、下的穿透审查，判断其是单独违法行为还是同时具备四性的非法集资行为，则是区分罪与非罪的、违法与犯罪的关键

（一）向上客户端穿透审查：客户是否为合格投资者、客户是否超过法定人数、是否向客户刚兑承诺等

1、是否为合格投资者？

我国《证券投资基金法》第92条规定:“非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”

《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定:“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:(一)净资产不低于1000万元的单位;(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条规定:“下列投资者视为合格投资者:(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(四)中国证监会规定的其他投资者。

2、客户是否超过法定人数？

私募投资基金监督管理暂行办法》第11条规定:“私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”根据《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》的相关规定1,如果投资者直接申购私募基金,该私募基金发行的投资者不能超过200人;采用有限责任公司及合伙企业组织形式的私募基金,投资者人数不能超过50人;采用股份有限公司组织形式的私募基金,投资者人数不能超过200人。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条第2款规定:“以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。

3、是否向客户承诺保本付息？

1998年,国务院首次发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《暂行办法》),明文涉及“固定回报承诺”的违法可能性。2011年12月,国务院发改委办公厅发布《关于促进股权投资企业规范发展的通知》,禁止“固定回报承诺”。《条例》要求,私募基金管理人不能采取承诺保本付息吸引投资者。非法集资案件中，在宣传中多以“预期年化收益率”。其本质是否属于承诺存在争议，投资者是否收取固定收益或者回报,是合法私募基金与非法集资的一个重要区别。但是司法认定上基本上都作为利诱性的异化形态而予以认定。

《证券期货经营机构私募产品管理业务管理办法》中第五十一条中对披露资产管理计划信息中规定,不得对投资业绩进行预测,或者宣传预期收益率,但该规定仅适用于公开募集资金的场合,对于非公开募集资金开展资产证券化业务的,由中国证券监督管理委员会进行规定,然私募股权基金作为意思自治下的产物,对于这一预期年化收益率的标准是否依然沿用公募基金或者私募证券基金的标准,亦需要结合各自基金产品的特点进行认定。

判断要点：行为是否具有非法性、社会性、利诱性

（二）居中产品端穿透审查：产品是否有备案、产品是否公开宣传、是否超募资金

1、私募管理人和基金产品是否备案

《证券基金法》中关于私募基金的相关规范授权国务院证券监督管理委员会规定,关于该非法性的认定,主要依据证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于私募基金管理人登记备案的相关规定，基金管理人或基金产品未登记备案，会导致落入非法性的要件。

2、私募基金是否公开宣传

涉案的私募基金是线上网络推广，还是线下的传统的宣传方式口口相传、推介会等形式。

判断要点：行为是否具有非法性、公开性

（三）向下项目端穿透审查：项目是否真实存在，产品募集的资金投入到项目的比例

1、底层资产的项目是否真实存在是决定罪与非罪的关键，如果客户资金全部投资到项目上，只是因为商业风险问题而没能兑付的，则不宜作为犯罪处理；存在违法行为，则行政处罚即可。

2、如果有真实项目，但是资金只是体外循环，投入到项目上的比例非常少的，则要区分资金用途，如果用于公司其他项目经营的，则也不宜作为犯罪处理；如果是借新还旧或用于高风险项目则仍可能涉嫌犯罪。

3、如果项目虚假的，则直接涉嫌犯罪，资金去向不明或被挥霍的，还可能被认定非法占有目的。

判断要点：行为是否具有非法性，是否有非法占有目的。