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证券基金协会私募管理人(私募基金管理人)

证券基金协会私募管理人

目前市场上私募基金管理人数量众多、鱼龙混杂、良莠不齐,一些机构滥用登记备案信息非法自我增信,一些机构合规运作和信息报告意识淡薄。为切实保护投资者合法权益,督促私募基金管理人履行诚实信用、谨慎勤勉的受托人义务,促进私募基金行业规范健康发展,中基协要求对于私募基金管理人的相关事项须由律师介入核查并出具法律意见书。本文以私募基金管理人的设立、内部控制和《法律意见书》撰写和核查等内容进行梳理,以突出展示律师在相关业务中的作用和价值。

一、私募基金管理人的设立

(一)私募基金的组织形式

根据《证券投资基金法》第12条之规定,私募基金管理人由依法设立的公司或合伙企业担任。由此,私募基金管理人共有四种组织形式,即股份有限公司、有限责任公司、普通合伙企业以及有限合伙企业。从以往实务经验并结合目前私募行业的操作惯例来看,目前私募基金的组织形式通常采用有限合伙企业的组织形式,而选择有限合伙企业作为私募基金的载体相较于公司型私募基金而言能现避免双重征税的目的。由此,有限合伙型基金的投资人作为有限合伙人,在私募基金分配收益时,则需在投资人层面缴纳所得税,即投资人若为公司型企业法人的,则仅就其所获得的私募基金收益缴纳企业所得税;若投资为自然人的,则仅就其所获得的私募基金收益缴纳个人所得税。

另外,基于风险规避及商业考量的角度,由于有限公司的股东对公司债务仅以其出资额为限承担清偿责任,因此,在私募基金管理人同时担任私募基金普通合伙人的情形下,相较于合伙企业型私募基金管理人而言,有限公司型私募基金管理人能够将来自普通合伙人的无限连带责任的法律风险予以有效隔离;并且,私募基金管理人同时担任私募基金普通合伙人的设计,能够使私募基金管理人向有限合伙人募集资金变得更加便利,同时,这样的安排将会使私募基金内部执行事务权限的划分更加简便和清晰。有鉴于此,目前私募基金管理人通常选择有限责任公司的组织形式。

(二)私募基金管理人的经营及治理

根据《监督管理暂行办法》第22条之规定,同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的,应当坚持专业化管理原则,同时必须防范不同私募基金的利益输送及利益冲突。由此,私募基金管理人的经营范围不得任意扩大或缩减其经营范围,以此避免申请机构向基金业协会申请私募基金管理人登记备案时登记受阻的法律风险。根据《监督管理暂行办法》、《内部控制指引》、《私募基金问答》规范的要求,私募基金管理人应当进行专业化经营,不得从事于私募基金管理无关的业务活动;除此之外,经营范围中包含“投资咨询”业务的情形属于目前私募基金监管较为敏感的合规问题。为此,建议证券类私募基金管理人将经营范围中的“投资咨询”业务予以剥离,股权类私募基金管理人也应对“投资咨询”业务持谨慎态度,无论如何,申请机构应尽量避免因兼营“投资咨询”被主管机构认定为存在利益冲突从而导致申请登记受阻的风险。如果申请机构的经营范围中包含《私募基金问答(七)》中明确禁止的业务类型的,建议在整改并完成相应的工商变更登记后再向基金业协会提交管理人登记申请,否则将面临登记受阻的风险。

(三)私募基金管理人的人员要求

从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,其高管人员均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、合规/风控负责人应当取得基金从业资格。由于私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员因职业的天然便利将会与投资者间产生信息不对称的情况,为了防范道德风险,相关规范规定从业人员不得有以下行为:(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;(三)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;(四)侵占、挪用基金财产;(五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;(八)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;(九)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

二、私募基金管理人的内部控制

(一)内部控制的原则

证券基金协会私募管理人

(二)内部控制的内容

1.内部环境:包括经营理念和内控文化、治理结构、组织结构、人力资源政策和员工道德素质等,内部环境是实施内部控制的基础。任何内部控制的建立,脱离了内部环境或与内部环境有着直接冲突的,控制效果会大打折扣甚至留存重大隐患。

2.风险评估:及时识别、系统分析经营活动中与内部控制目标相关的风险,合理确定风险应对策略。客观、精准、全面的风险评估对于私募基金管理人来说尤为重要,亦是判断不同私募基金管理人能力水平高低的直接指标之一。风险评估可以细化为:组织风险评估、程序风险评估、风险节点评估和风险管理能力评估。

3.控制活动:根据风险评估结果,采用相应的控制措施,将风险控制在可承受范围之内。根据《内部控制指引》的要求,控制活动分为业务流程控制、授权控制、募集控制、财产分离、防范利益冲突、投资控制、托管控制、外包控制、信息系统控制和会计系统控制。

4.信息与沟通:及时、准确地收集、传递与内部控制相关的信息,确保信息在内部、企业与外部之间进行有效沟通。

5.内部监督:对内部控制建设与实施情况进行周期性监督检查,评价内部控制的有效性,发现内部控制缺陷或因业务变化导致内控需求有变化的,应当及时加以改进、更新。

三、私募基金管理人登记《法律意见书》

经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就下述内容逐项发表法律意见,并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的,也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。

(一)申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续

(二)申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

(三)申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

(四)申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

(五)申请机构是否具有实际控制人;若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

(六)申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

(七)申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件

(八)申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

(九)申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。

(十)申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规\风控负责人等。

(十一)申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

(十二)申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况

(十三)申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整

(十四)经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项

根据上述要求,律师应对申请机构的工商登记的经营范围以及实际开展的业务范围进行核査,并在《法律意见书》中对申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定、是否符合专业化经营原则发表合规性意见。对于申请机构的核查,律师应当走访实际办公场所,对其是否真实存在是否符合中基协的经营管理要求进行实质核查并拍照留存相应证明。针对部分申请机构存在委托外部验资机构“代验资”的情况,经办律师应对上述情况如实披露,并针对申请机构实际拥有的资本金数额及其运营情况等方面进行描述;如果申请机构存在注册资本金抽逃导致申请机构的实际资金量不足以维持私募基金管理人运营管理需求的,建议申请机构进行合规整改。针对申请机构存在关联交易的情况如果关联方中存在以金融投资业务为主营业务的关联方,那么《法律意见书》中应当详尽描述两者间的关联情况。

结语

由于私募基金管理人登记的监管方向和政策在不断的变化之中,导致私募基金法律服务的复杂性、技术性日益增强,专业的律师在业务知识、法律思维和执业经验上都能更好的辅助私募基金的运营管理,避免纠纷。建议私募基金的设立和发展选择聘请常年法律顾问对私募基金的设立及合规问题进行持续辅导。

证券基金协会私募管理人


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