《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》--撰写实务篇

“ 《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》明确规定私募基金管理人在发生特定事项时需要提交律师事务所出具的法律意见书。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《关于发布私募投资基金合同指引的通知》、《私募基金管理人登记须知》以及《私募基金登记备案相关问题解答》（一）至（十五）[其中，《私募基金登记备案相关问题解答》（一）、（二）、（三）、（五）及（七）已于2020年8月10日被中国基金业协会废止。]等相关指引和解答，为律师事务所及律师出具法律意见书提供了标准及参考。但是，前述相关指引和解答只是原则性的规定了经办律师需在法律意见书中对申请机构的有关情况发表意见，但未就如何撰写给出明确、具体的要求，中国证监会等监管部门以及中国基金业协会也没有对此给出专门性指导意见，导致实务中对相关具体问题没有统一的认识和理解，稍有不慎，就可能导致中国基金业协会质疑申请机构私募基金管理人的适格性，进而降低申请机构通过审核的可能。因此，猫姐以《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《异常经营专项法律意见书出具指引》为基础，结合中国证监会以及中国基金业协会的相关工作指引及解答、实务中撰写相关法律意见书的成功经验、体会以及中国基金业协会对法律意见书的具体反馈意见，对私募基金管理人相关法律意见书的撰写实务作出如下归纳和总结。本“撰写实务篇”中有关新登记私募基金管理人的撰写实务将以《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定的十四项必备内容为框架，逐项列明每一项必备内容的法律依据及核查方式、关注重点、解决方法、撰写技巧等操作实务。”

第六项、申请机构是否存在子公司、分支机构和其他关联方

《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师在法律意见书中说明“申请机构是否存在子公司、分支机构和其他关联方。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。”

01对私募基金管理人备案的影响

该条一般不会构成私募基金管理人备案的实质性障碍。

02相关规定/规则

1、《公司法》

第二百一十七条：本法下列用语的含义：……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

2、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

第五条 私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。

3、《私募基金管理人登记须知》

六、机构关联方相关要求

（一）【关联方定义】申请机构若存在子公司（持股5%以上的金融机构、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构、关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等），法律意见书应明确说明相关子公司、分支机构和关联方工商登记信息等基本资料、相关机构业务开展情况、相关机构是否已登记为私募基金管理人、与申请机构是否存在业务往来等。

（二）【关联方同业竞争】申请机构的子公司、分支机构或关联方中有私募基金管理人的，申请机构应在子公司、分支机构或关联方中的私募基金管理人实际展业并完成首只私募基金备案后，再提交申请机构私募基金管理人登记申请。

（三）【关联方为投资类公司】申请机构的子公司、分支机构或关联方存在已从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人的情形，申请机构应先办理其子公司、分支机构或关联方私募基金管理人登记。

（四）【严禁规避关联方】申请机构存在为规避关联方相关规定而进行特殊股权设计的情形，协会根据实质重于形式原则，审慎核查。

（五）【同质化要求】同一实际控制人下再有新申请机构的，应当说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题。该实际控制人及其控制的已登记关联私募基金管理人需书面承诺，在新申请机构展业中出现违法违规情形时，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果。

同一实际控制人项下再有新申请机构的，申请机构的第一大股东及实际控制人应当书面承诺在完成私募基金管理人登记后，继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。

4、《私募投资基金管理人内部控制指引》

第九条 私募基金管理人应当健全治理结构，防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制风险，保护投资者利益和自身合法权益。

03中国基金业协会典型反馈问题

1、申请机构的子公司、分支机构和其他关联方的经营范围里包含投资、投资管理、资产管理等字样的，请对其主营业务进行梳理，并阐述实际主营业务情况，同时说明未来是否从事私募业务，如不从事，请提交不从事私募业务承诺函。如存在从事私募业务但未在协会登记为私募基金管理人的情况，请审慎合理说明未登记缘由及后续安排。

2、贵机构的关联方及实际控制人信息应与关联方（已登记的私募基金管理人）保持一致；如为关联方填报不完整或不准确，请关联方先提交重大事项变更进行更新。贵机构关联方中有从事销售业务的，请核实并说明是否取得相关业务资质。

3、请贵公司单独出具承诺函，包括：（1）与子公司关联方是否有业务往来或款项往来，如有，请说明相关情况，如无，也请说明。（2）承诺不会与子公司关联方存在内幕交易及利益输送行为。

4、请申请机构与子公司、分支机构和其他关联方共同出具不存在利益输送的承诺函，并在承诺函中承诺申请机构自身及其未来管理的私募基金均不涉及与民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、融资租赁、担保、房地产开发、交易平台等可能与私募投资基金属性相冲突的业务。

5、请申请机构提交其与子公司、分支机构和其他关联方不存在利益输送的承诺函，承诺申请机构自身及未来管理的私募基金均不会与关联方存在利益输送等。

6、根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》相关要求，律师事务所及其经办律师应就相关子公司/分支机构/关联方相关情况进行说明。请在法律意见书中说明申请机构的子公司、分支机构和其他关联方与申请机构是否存在业务往来等情况。

7、请律师披露关联方基本信息，并说明实际业务开展情况：如已登记为私募基金管理人，请说明该机构的登记编号、管理人类型、是否备案产品；如已备案为基金产品，请说明该产品的备案编号、信息披露是否正常；如未登记为私募基金管理人或私募产品，请详细说明未登记的原因及实际从事何种业务和相关情况；如尚未运作，请说明其设立目的等相关情况；如涉及冲突业务，请说明冲突业务类型。与申请机构有业务往来的需详细说明相关情况。（实际从事的业务不同于营业执照上的经营范围；如非私募机构，实际从事业务应着重体现与私募业务有何区分）。

04撰写要点及实务

（一）中国基金业协会的审核重点

中国基金业协会要求核查关联方的主要目的在于防范利益输送和不正当的关联交易，防止损害投资人的利益。因此，中国基金业协会在审核时会重点关注申请机构关联方的主体性质、申请机构与关联方之间是否存在关联交易、利益冲突和利益输送等问题，关联方的存在应不影响申请机构运营和资金安全，且与申请机构不存在利益冲突或利益输送。

（二）私募基金管理人关联方的范围及认定

根据中国基金业协会的规定，私募基金管理人的关联方包括四类，具体如图5-6所示：

（图5-6，关联方范围）

1、申请机构持股5%以上的金融企业、上市公司

（1）对于金融企业，中国基金业协会并未规定具体的范围。根据相关规定及实务经验，金融企业一般指从事金融业务需要取得金融监管部门授予的金融业务许可证，并接受金融监管机构监管的企业，不包括私募基金管理人。

根据财政部财金[2012]159号文及中国人民银行、中国银行业监督管理委员会共同发布的银发[2015]309号文，金融企业包括：各类从事存款类及非存款类业务的银行业金融机构（如：需取得银行业务许可证的政策性银行、邮政储蓄银行、国有商业银行、股份制商业银行、信托投资公司、金融资产管理公司、金融租赁公司和财务公司等）；贷款公司、小额贷款公司及典当行；证券业金融机构（如：需取得证券业务许可证的证券公司、期货公司和基金管理公司等）；保险业金融机构（如：需取得保险业务许可证的各类保险公司等）；各类金融控股公司、信用担保公司；中国人民银行和金融监管部门所属的从事与金融业务相关的企业；除贷款公司、小额贷款公司、典当行以外的其他金融机构。

（2）上市公司指在深圳证券交易所和上海证券交易所上市的股份制公司，不包括在全国中小企业股份转让系统挂牌的新三板企业。

2、申请机构持股20%以上的其他企业

此处的“持股”指持有公司股权及持有合伙企业的合伙份额。

3、申请机构的分支机构

此处分支机构指申请机构在各地成立的、由工商管理部门颁发营业执照的分公司，不包括办事处。

4、受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等

（1）金融机构的定义及范围见以上“1、申请机构持股5%以上的金融企业、上市公司”中“金融企业”部分。

（2）私募基金管理人是管理、运用私募基金财产的公司或者合伙企业。具体而言，私募基金管理人是指在私募基金募集设立后，凭借专门的知识与经验，根据有关法律法规及基金章程或基金合同的规定，实际管理并运用所管理私募基金资产，谋求基金资产不断增值，以使基金持有人收益最大化的基金当事人。

（3）投资类企业指以投资为主营业务的企业。

（4）冲突业务企业是指从事民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、融资租赁、担保、房地产开发、交易平台、典当、网络借贷信息中介、场外配资等可能与私募投资基金属性相冲突的业务的企业。

（5）投资咨询企业又称投资顾问，指接受客户委托，为客户提供投资咨询服务的企业。

（6）金融服务企业指接受客户委托，为客户提供金融服务的企业。

（三）中国基金业协会在审查中对关联方的要求

1、经办律师需在法律意见书中明确说明申请机构关联方的工商登记信息等基本资料、业务开展情况、是否已登记为私募基金管理人、与申请机构是否存在业务往来等情况。

2、申请机构的关联方为已在中国基金业协会登记的私募基金管理人的，申请机构应在该关联方实际展业并完成首只私募基金备案后，再行申报。

3、申请机构的关联方中存在已实际从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人情形的，申请机构应在该关联方完成私募基金管理人登记后，再行申报。

4、申请机构存在为规避关联方相关规定而进行特殊股权设计的情形时，中国基金业协会将以“实质重于形式”为原则审慎核查。

（四）申请机构及经办律师在处理关联方问题时应注意的问题

1、关联方经营范围中包含冲突业务、关联方存在从事冲突业务等情形的，建议申请机构在申报前剥离此类关联方。

申请机构及其关联方确有特殊安排，不宜剥离的，应：（1）申请机构与冲突业务关联方共同出具不存在利益输送的承诺函，承诺申请机构自身及其未来管理的私募基金均不涉及民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、融资租赁、担保、房地产开发、交易平台、典当、网络借贷信息中介、场外配资等可能与私募投资基金属性相冲突的业务。申请机构与冲突业务关联方加盖公章，承诺函可一页出具共同盖章，也可分别出具各自盖章。（2）从事小额贷款、融资租赁、商业保理、融资担保、互联网金融、典当等冲突业务（房地产除外）的关联方需提供相关主管部门正式许可文件。若提供冲突业务许可证明文件的复印件，需加盖冲突业务关联方公章。

根据中国基金业协会的规定，若申请机构主要出资人、申请机构自身曾经从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、融资租赁、担保、房地产开发、交易平台、典当、网络借贷信息中介、场外配资等可能与私募投资基金属性相冲突的业务的，中国基金业协会将不予办理登记。

2、关联方中有已登记私募基金管理人，或控股股东/第一大股东为已登记私募基金管理人的，需出具承诺函，承诺若申请机构展业中出现违法违规情形时，承担相应的合规连带责任和自律处分后果。

3、关于同一实际控制人名下登记多家私募基金管理人：

根据中国基金业协会的规定，同一实际控制人名下，可以登记多家私募基金管理人，但有以下条件限制：

（1）申请机构的关联方已登记为私募基金管理人的

①实际控制人及已登记的关联私募基金管理人共同承诺承担合规连带责任。

对实际控制人控制的除申请机构外的其他已登记的私募基金管理人，需由该实际控制人及该已登记关联私募基金管理人需书面承诺，在申请机构展业中出现违法违规情形时，承担连带责任和自律处分后果。

②申请机构需在该关联方发行首只基金产品后再提交私募基金管理人登记申请。

申请机构的子公司、分支机构或关联方中有私募基金管理人的，申请机构应在该子公司、分支机构或关联方中的私募基金管理人实际展业并完成首只私募基金备案后，再提交私募基金管理人登记申请。

（2）申请机构的关联方已从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人的

申请机构的子公司、分支机构或关联方存在已从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人的情形的，申请机构应先办理该子公司、分支机构或关联方的私募基金管理人登记。

（3）实际控制人/第一大股东名下再申请新的私募基金管理人的

①实际控制人/第一大股东承诺锁定三年。

申请机构的第一大股东及实际控制人应当出具书面承诺，承诺在申请机构在完成私募基金管理人登记后，继续持有申请机构股权及保持实际控制不少于三年。

②第一大股东/实际控制人名下可以设立多家同类型私募基金管理人。

中国基金业协会于2020年2月28日发布的《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》，首次明确规定第一大股东/实际控制人名下可以设立多家同类型私募基金管理人，改变了中国基金业协会以往“不允许同一第一大股东/实际控制人名下登记多家同类型私募基金管理人”的审核要求。

③需论证设置多家私募基金管理人的合理性和必要性。

由实际控制人/第一大股东出具设置多个同类型私募基金管理人的目的与合理性、必要性、业务方向有何区别、如何避免同业化竞争等问题的说明性文件，加盖实际控制人/第一大股东公章，多页加盖骑缝章。

由经办律师在法律意见书中论证并说明同一实际控制人/第一大股东名下设置多个私募基金管理人的目的与合理性、必要性、业务分工、如何避免同业化竞争等问题，是否已建立完善的合规风控制度。

4、关联方与申请机构存在关联交易、利益冲突或利益输送等情形的，应在申报前消除，且申请机构应出具其与子公司、分支机构和其他关联方不存在利益输送的承诺函，承诺申请机构自身及未来管理的私募基金均不会与关联方存在利益输送等，并承诺在未来业务开展中，不会与子公司、分支机构和其他关联方存在利益输送，损害投资者利益。

5、申请机构应保证与关联方之间在人员、业务、资金、场所等方面相互独立，并建立关联交易、风险隔离及利益冲突防范制度。

6、经办律师需对申请机构的关联方进行完整、全面的核查，并在法律意见书中对关联方的具体业务进行如实、全面披露。

（1）如实、全面披露关联方及调查过程。

①在法律意见书中披露关联方基本情况，包括但不限于关联方的工商注册信息、主营业务、登记备案情况等。

②申请机构关联方的名称中含“投资管理”字样的，需说明关联方业务经营情况，是否从事私募管理业务，是否已登记为私募基金管理人，如未登记，需说明原因。

如无计划登记为私募基金管理人的，出具不登记承诺函；如有计划或已经登记为私募基金管理人，说明计划登记时间、未来展业方向/目前展业情况以及与申请机构业务隔离防范措施。

（2）如实、全面披露关联交易情况（有无业务往来、关联交易，经营范围有无重叠，实际经营业务有无重合，是否可能存在利益冲突，等），在法律意见书中详细论述关联交易的必要性和合理性，是否存在利益输送，并由申请机构和关联方共同出具避免关联交易、承诺不存在利益输送的承诺函。

①申请机构与关联方之间是否存在关联交易和利益输送，应为经办律师核查和关注的重点。若关联方中有冲突业务企业，中国基金业协会将会尤其关注。

经办律师可从风险隔离、利益冲突防范、人员及业务等方面解释说明关联方及关联交易情况，论述如何防范利益冲突、关联交易。

②申请机构与关联方存在或可能存在关联业务或同类业务的，建议经办律师在法律意见书中重点阐述防范利益冲突制度措施（如：运营场所分离、人员各自独立等）。

（3）如实、全面披露关联方的实际业务开展情况以及未来展业计划，说明关联方的经营范围中是否存在冲突业务、是否从事私募基金业务以及是否已登记为私募基金管理人。

（4）申请机构存在境外关联方的，如实披露，并视情况由关联方及申请机构出具不存在利益输送的承诺函。

本文为猫姐《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》系列之九。

《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》系列文章列表：

一、基础篇

1、私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略（一）--私募基金管理人概述

2、解读私募新规《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（附：新规与已有私募基金监管法律法规规定新旧对比表）

3、与私募基金管理人相关的法律意见书的分类

4、律师事务所和律师出具法律意见书的资格条件及基本要求

5、出具私募基金法律意见书的执业风险及防范（http://www.360doc.com/content/21/0517/17/73823950_977616824.shtml）

二、撰写实务篇

6、私募基金管理人应该是个具有完全民事能力的“中国人”

7、申请私募基金管理人登记时，怎么核查名称和经营范围？

8、私募基金管理人专业化经营问题撰写及核查实务

9、私募基金管理人股东及股权结构撰写及审查实务

10、私募基金管理实际控制人撰写及审查实务