作者丨孔一丁

来源丨瀛泰律师事务所（转载已获授权）

孔一丁

上海瀛泰律师事务所合伙人

编者按

近年来私募基金频频“爆雷”，投资人如何合法有效地收回自己的投资成本成了大家的关注热点。本文以私募基金“回访制度”赋予的合同解除权作为切入点，结合实际案例，通过探讨回访制度的起源、以及合同解除权的合理期限等问题，阐释了管理人回访制度赋予基金投资人的私募基金合同解除权的运用，从实务角度分析基金合同各方主体在该等情形下的注意事项。

裁判要旨

根据私募基金合同的约定，在基金管理人回访确认成功前，基金投资人有权解除合同，但正如《合同法》第九十五条所规定，该等解除权应在约定的期限或对方催告后的合理期限内行使，否则该权利即告消灭。

案情简介

仲裁申请人：李某（以下简称基金投资人）

第一被申请人：某股权投资基金管理有限公司（以下简称基金管理人）

第二被申请人：某银行股份有限公司某支行（以下简称基金托管人）

系争基金“某私募投资基金”于2018年2月初成立并在中国证券投资基金业协会完成私募基金备案登记，基金管理人同日发出基金成立通知书。2018年2月中旬，基金投资人、基金管理人与基金托管人三方签订系争《基金合同》，约定基金投资人认购系争基金，认购金额为人民币100万元。基金投资人同日向基金募集专户汇入人民币100万元，用于认购系争基金合同项下的份额。

2018年3月上旬，基金管理人向基金投资人发出《投资确认函》，确认收到基金投资人的投资金额人民币100万元，并告知其投资期限及所认购基金份额收益率的业绩比较基准。基金管理人分别于2018年4月中旬和6月中旬及9月上旬发出系争基金第一、二、三期成立公告。案外人A公司分别于2018年5月下旬及2018年8月下旬向基金投资人支付了系争基金产品收益人民币25,000.00元及23,000.00元。

基金托管人在收到系争基金项下款项后，按照基金管理人的划款指令向相应的收款方汇出了系争基金项下款项。

2018年11月中旬，基金管理人发出系争基金付息方式调整公告，表示因基金管理人资金运作计划调整，对所有份额持有人的付息时间进行统一调整。

2018年12月底，基金投资人向基金管理人和基金托管人发出《关于解除合同的通知》，提出根据《基金合同》第五部分第（十）条的约定，基金投资人有权在基金管理人回访确认成功前解除基金合同，由于基金管理人至今尚未进行回访，基金投资人宣告解除系争《基金合同》，并要求基金管理人与基金托管人返还投资款。

2019年1月中旬，基金投资人向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求裁决基金管理人和基金托管人返还投资款人民币100万元。

裁判观点

仲裁庭认为，根据系争《基金合同》的约定，在基金管理人回访确认成功前，基金投资人有权解除合同，但正如《合同法》第九十五条所规定，该等解除权应在约定期限或对方催告后的合理期限内行使，否则该权利即告消灭。结合本案查明的事实，仲裁庭认为基金投资人于2018年12月向基金管理人和基金托管人发出《关于解除合同的通知》时已不具有解除合同的权利。理由在于：

首先，结合《基金合同》内容来看，合同第五部分第（十）条约定的理解应联系第（八）条“投资冷静期”及第（九）条“回访确认”进行解读。合同设置该条款的目的是为了给予投资者不小于24小时的不受干扰的冷静期，以帮助其对本次投资行为及合同具体条款有一个更为清晰、准确的判断，并进而通过回访确认程序来判断合同是否解除。

该等合同条款的本意是为了保障投资者依法应当享有的合法权利，而非给予投资者一个不受期限和条件限制的解除权。而投资者在本案中于2018年2月中旬即签署合同并支付投资款，至基金管理人向其发出《投资确认函》已相隔十日以上，基金投资人有充分的时间对其投资行为进行静思，但却并未在收到《投资确认函》后立即向基金管理人主张解除合同。且结合合同第五部分第（九）条“回访确认”的内容来看，回访的主要内容为“受访人是否投资者本人”“投资者是否亲笔签署了合同”“投资者是否阅读并理解了合同及风险揭示的内容”、“投资者是否具备风险识别及承担能力”等事项，而从本案现有材料来看，基金投资人对前述事项均是知悉并认可的。

据此，仲裁庭认为，对基金投资人解除合同的期限应联系合同上下文约定和法律的规定进行判断和认定。此外，基金投资人在合同项下应享有的权利并未因基金管理人未履行回访义务而受到实质性的阻碍或影响。

其次，基金管理人向基金投资人出具的《投资确认函》中虽然没有“催告”的文字表述，但已经明确告知基金投资人系争基金产品的成立、投资期限、收益分配等事项，换言之，基金投资人在收到该函件时已明确知晓基金管理人在未回访确认成功的情况下将其认购款项投入基金进行投资运作的事实。

因此，仲裁庭认为前述《投资确认函》具有明显的催告含义，基金投资人收到该函件后若认为基金管理人未经回访成功即使用其认购款的行为有违合同约定并要求解除合同的，理应在收到该函件后的合理期限内行使其解除权，而基金投资人直至10个月后才提出解除合同，期间更两次收取了系争基金项下分配的收益，仲裁庭据此认为，基金投资人行使解除权的时间显然已经超过了合理期限，其解除合同的权利已经消灭。

最后，根据仲裁庭查明的事实，基金投资人在签署系争合同并收到基金管理人出具的《投资确认函》后，并未就回访确认义务的履行问题向基金管理人提出异议，反而在此后的半年多时间里先后收取了系争基金产品分配的两期收益，直至其未按预期获得第三期收益后，才向基金管理人主张解除合同。基于上述事实，仲裁庭不能排除基金投资人解除合同的真实原因是系争基金所投向的底层资产产生风险无法如期兑付本金及收益、而非基金管理人未履行回访义务这一可能性。

此时，假若认定基金投资人有权以回访确认未成功为由解除合同，则相当于认可基金投资人在系争合同履行的整个过程中均处于如下状态：在系争基金产品投资顺利时，基金投资人可以安然享受产品分配的收益；在系争基金产品产生风险乃至亏损时，基金投资人则可以通过解除合同全额取回其投入的本金。这种只享受收益而不承担风险的状态，明显有违投资行为风险与收益相一致的特征，以及从事证券投资基金活动应当遵循的自愿、公平、诚实信用的基本原则，故仲裁庭对基金投资人这一主张不予支持。

基于上述原因，仲裁庭认为基金投资人在发出《关于解除合同的通知》时，其以基金管理人未履行回访确认程序为由解除合同的权利已经消灭，故对于《关于解除合同的通知》中的该项解约理由不予认可。基金投资人于《关于解除合同的通知》中提出的解除合同的理由不能成立，系争合同不存在合同约定或《合同法》第九十三、九十四条规定的解除事由，故《关于解除合同的通知》不发生解除系争合同的效力。

案例评析

一

回访制度的起源及依据

本案争议中的“回访制度”，来源于中国基金业协会2016年4月15日出台的《私募投资基金募集行为管理办法》，该办法第三十一条规定“基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。”基金业协会对私募基金合同中的“回访制度”约定作出了明确的要求，并且将是否回访确认成功与私募投资人对基金合同的解除权挂钩，赋予私募投资人在该等情形下的合同解除权，私募基金合同中也都根据该精神设置了相应的条款。

该制度的设立初衷，需要结合私募基金中的“冷静期”制度一并理解。《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九条规定“基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。”该办法第三十条又规定“募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效”。由此可见，在操作流程上，是先有冷静期，再有回访确认制度。回访确认本身是基于私募基金的高风险特性，对投资人进行的制度性保护，如后悔认购的投资人可以在回访结束前反悔，解除基金合同，撤销对基金的认购。

二合同解除权的合理期限要求

“回访制度”的设计赋予了基金投资人对基金合同的解除权，契合《合同法》第93条第2款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第96条则对于解除权的行使作出了相应规定，当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

本案中的基金投资人向基金管理人和托管人发出《关于解除合同的通知》后，依据上述法律规定认为基金合同已经解除，据此提起仲裁，要求退回基金的认购款。本案的争议焦点集中在基金投资人发出《关于解除合同的通知》时，基金合同赋予的解除权是否已经灭失。

根据仲裁庭查明事实，管理人未能提供充分证据证明已经按照合同约定履行回访，但是管理人向基金投资人发出了《投资确认函》，且基金投资人事后两次收到了基金的收益分配，也未提出异议，直至基金合同签署了10个月后，才发出《关于解除合同的通知》。本案最后仲裁庭也是结合上述事实，对基金投资人的合同解除权在发出《关于解除合同的通知》时是否已经灭失作出了论证。

依《合同法》第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方当事人催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。但是对于合同解除权行使的合理期限，《合同法》对此没有规定。实践中，除《商品房买卖合同解释》第15条对该问题作出了明确的规定，其他类型的合同往往需要根据合同性质、交易目的和交易习惯来确定这个合理期。

私募基金合同是一种新类型的合同，对于私募基金合同解除权的合理期限，无论是在法律层面还是司法解释层面，目前都尚未有针对性的立法或意见。而私募基金中的回访制度导致的合同解除权的合理期限，又不能脱离私募基金合同本身的交易背景。本案中，仲裁庭也是结合了这个因素，从三个角度来阐述认定解除权灭失的理由。

正如本案仲裁庭的意见，回访是否确认成功的解除权应当联系投资人的“投资冷静期”及“回访确认”进行解读。合同设置该条款的目的是为了给予投资者不小于24小时的不受干扰的冷静期，以帮助其对本次投资行为及合同具体条款有一个更为清晰、准确的判断，并进而通过回访确认程序来判断合同是否解除。本案中，投资人在收到《投资确认函》、收到两次收益分配这几个重要时间节点后均未提出解除合同，然而却在未能收到预期的第三期收益后才提出解除，若此时再视作处于合同解除权行使的合理期限，基于投资人天然的趋利避险心理，将促使私募基金的投资风险与收益一致的原则被破坏。

上海市浦东新区人民法院曾作出“（2018）沪0115民初62807号”（下称“62807号案件”）民事判决书，判决结果支持投资人因管理人未履行回访义务而解除私募基金合同并要求管理人返还全部投资款。但是，笔者注意到，62807案与本案的主要区别在于，62807号案件的基金投资人在签署基金合同并支付投资款后2个月即发函解除合同，在此期间也没有接到回访电话或收到任何基金分配利益，法院据此作出判决，认定按照合同约定，支持基金投资人解除合同的诉求并判令基金管理人返还全额投资款。这恰恰也与《合同法》赋予合同一方合理行使约定解除权的立法宗旨相契合。

两案均是基金管理人未依约进行回访，但主要差异，在于基金投资人提出解除合同的时间不同。两案的对比说明，基于不回访行使合同解除权的关键问题，在于提出合同解除的时间是否属于行使解除权的合理期限。

三实务中需要注意的回访问题

（一）私募基金投资人的注意点

1 留存信息务必真实有效

在私募基金的操作实务中，有投资人在基金合同签署时留存的个人信息有误，填写的电话号码甚至是基金销售人员的电话。这种情形下，一旦投资人主张因为基金管理人没有对自己进行回访而要求解除合同，而基金管理人能举证已经按照合同上留存的电话进行回访，就会形成事实难以查明的后果，对投资人的主张极为不利。所以，投资人务必要注意自己留存在基金合同上的个人信息应真实有效。

2 注意是否接收到回访电话

投资人往往关注私募基金的预期分配利益有多高，但是对基金合同中的权利义务约定往往并不关注，对自己因合同被赋予的权利也会忽视。但就回访问题上，应当关注自己是否有收到回访电话，假如没有在签约后较短时间内收到电话，就应当关注这个私募基金的运行是否规范，进而考虑是否通过解除合同以维护自己的权利。

（二）私募基金管理人的注意点

1 回访电话记录应做好保存

实务中，私募基金管理人一旦面临投资人因未回访而提出解除合同的诉讼或仲裁，必须承担举证己方已经完成电话回访的举证责任。因此，回访电话记录的保存就尤为重要。回访电话记录又分为两部分，一是电话录音本身，二是拨打电话的记录。电话录音可以通过电子设备予以保存，拨打电话的记录通常可以在电话运营商处调取。假如管理人是委托第三方机构进行回访的，也应当保存好委托第三方机构回访的相应协议、委托函等证据材料。

2 核实的内容应予以印证

回访不应当视为一个形式，回访人员应当对被回访的对象也就是基金投资人有基本的了解，并印证合同上的相应信息是否真实有效。笔者曾遇到基金投资人为女性，而被回访对象为男性的情况，回访人员却也未能作出识别，导致最后基金管理人承受了相应的不利后果。

（三）私募基金托管人需要注意的问题

私募基金托管人按照合同约定，不承担回访的义务，但是由于合同的相对性原则，一旦基金投资人提出解除合同，则作为合同一方的基金托管人也会因此被牵涉进诉讼或仲裁案件中，给托管人造成较大的诉讼负担。从法律角度而言，托管人并不是监管部门，不对资金进入托管账户前的安全性进行审查。但是从托管人的业务角度，如果能对管理人是否进行过投资人回访进行抽查或核实，更有利于托管人判断该基金的管理是否合规。

结语

在私募基金产品频频“爆雷”的情形下，投资人最关心怎样收回自己的投资成本。“回访制度”赋予的合同解除权对于基金投资人而言是一项利器，但行使这项权利无法脱离合同法的基础法律理论。投资人对自己的权利关注，不能在“爆雷”后才开始。而基金管理人也应当更规范地依法运作和管理基金，否则应当承担相应的法律责任。类似私募基金类型的投资金额特别巨大的金融产品，一旦出现风险问题，对投资人整个家庭而言都是不可挽回的损失，投资人务必要应谨慎仔细，对自己的权利行使方式有清晰的认识，保护好自己的财产和权益。

责任编辑：Susan | 版面编辑：阿田