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“深刻认识尊重市场规律和内涵，重点加强对重大风险领域和重点风险公司的监管，做好风险预判，重点做好股票质押、债券违约、私募基金、场外配资等重点领域风险的防范化解处置工作，严防个案风险外溢，守住不发生系统性风险的底线，维护市场稳定。”5月5日，上交所在《沪市上市公司2018年年报整体分析报告》思考与建议部分指出。
日前金诚集团被立案侦查一事，亦将私募基金风险防范问题推向台前。
近几年，私募行业迎来快速发展，但繁荣背后的风险也不容忽视。
北京大成律师事务所高级合伙人、中南财经政法大学刑事辩护研究院副院长娄秋琴向21世纪经济报道记者指出，应该重点关注非法集资类刑事风险，并对其他常发的刑事风险也有所防范。
非法集资风险
首先是非法集资类刑事风险。
释义：
非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
娄秋琴指出，募集主体方面，根据相关法律法规，私募基金管理人从事私募股权投资行为，必须经工商机关登记并核发营业执照，并需向中国证券投资基金业协会备案，由此可见，募集主体的合法性不仅体现在经过合法登记取得牌照，还体现在履行必备的备案程序。
但在实践中，不少人认为只要依法取得牌照，即便不备案登记也是合格主体，不会存在刑事法律风险。
“这是一种误区，实践中存在有些基金未履行备案程序而被追究刑事责任的案例，没有履行备案手续就直接使用‘基金’或‘基金管理’的字样从事投资活动的，这在发起设立基金的第一步就已经埋下涉嫌非法吸收公众存款罪的隐患。”娄秋琴表示。
释义：
根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第五条 私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。
第十一条私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议）等基本信息。
在募集对象方面，法律要求非公开募集基金应当向合格投资者募集，不但在人数上限定为200人以内，而且要求投资者具备相应风险识别能力和风险承担能力。
有些基金为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限；有的基金在吸收资金时根本不去了解投资人的财产信息，对投资人的风险承担能力和资金状况不进行实质性调查，放任向不合格的投资者募集资金的后果。这样容易导致募集的对象是不特定且不合格的主体主体，在实践中已有以非法吸收公众存款罪被判刑的案例。
此外，在募集方式上，法律要求非公开募集基金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介，且不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
但在实践中，为了获得客户的信任和取得资金，有些基金以各种变相的方式规避这些规定，比如虽然在募集说明书、合伙协议及出资证明函中使用的是“预期年化收益”字样，但产品说明书将基金类型写为“固定收益类”，并按投资额的大小明确收益率及 “期满一次性归还本金及收益”的分配方式，实质就是承诺保本付息给予回报，从实践被判的案例来看，这种在表面上看似规避“付息”的做法并不能起到避免刑事法律制裁的效果，只有真正的合规运行才能助力企业发展。
释义:
《私募基金登记备案相关问题解答（三）》经登记的私募基金管理人募集设立新的私募基金，在适用合格投资者标准时，针对合伙企业、契约等非法人形式的投资者类型，是否需要穿透核查最终投资者为合格投资者，并合并计算投资者数量？
私募基金合格投资者数量累计不超过200人，以有限责任公司或者合伙企业形式设立的，投资者人数累计不超过50 人。
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万且符合下列相关标准的单位和个人：
（一）净资产不低于1000万元的单位；
（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人
根据《私募投资基金募集行为管理办法》来看，私募管理人禁止的推介行为如下：
非法集资类犯罪案件，除了非法吸收公众存款罪外，还有一个就是集资诈骗罪。
娄秋琴指出，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的行为方式类似，两者最大的差别就在于主观上是否具有“非法占有目的”，通常通过款项的去向等方面来评判和认定。从现有司法案例来看，私募基金产生刑事案件的还是以认定非法吸收公众存款罪较多。
释义：
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。
其他刑事风险
除了非法集资犯罪外，私募基金也存在合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、背信运用受托财产罪等刑事风险。
娄秋琴指出，在实践中存在一些行为人打着私募基金的幌子实施诈骗犯罪。
比如从媒体报道的吾思基金合同诈骗案来看，法院最终认定吾思基金实际控制人李志刚在明知李锐锋实际控制的多家公司资不抵债的情形下，仍以项目开发为借口大量募集资金，李志刚为此成立景泰基金以骗取万家共赢的资金投入。
景泰基金收到款项后仅将少量资金投入既定项目，其余大量用于支付管理费及偿还其他债务。法院认定行为人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，两人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。
释义：
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
由此，私募基金管理人在发行销售产品时，采用虚构事实隐瞒真相的手法，发虚假产品或在发售私募产品时就清楚的认识到该募集的资金并非用于投资活动，在很大程度有触犯合同诈骗罪的风险。
对于挪用、侵占犯罪风险，娄秋琴指出，无论是中基协还是托管行，对资金的监管范围在实际操作层面而言都是有一定局限的，被投企业最终是否按照约定使用资金，其实是无法做到无死角监管的，这也正是私募股权基金在产品结构上留下风险敞口，很多基金管理机构便利用这一监管盲点，当私募基金募集完成投入运作时，私募基金管理人、托管人可能通过混同财产、恶意投资等行为将基金资金挪作他用，或据为己有，该情况下即可能构成挪用资金罪、职务侵占罪或侵占罪。
释义：
《私募投资基金管理人内部控制指引》私募基金财产与公司固有财产之间、不同私募基金财产之间、私募基金财产和其他财产之间要实行独立运作，分别核算，确保不同基金之间在名册登记、账户设置、资金划拨、账簿记录等方面相互独立。
预防措施拆解
那么，对于私募股权基金投资中的刑事风险，应该如何预防？
对此，娄秋琴表示，合规经营的理念和制度设计必须放在首要位置，私募基金流程可以用‘募—投—管—退’四字概括，无论哪个环节都应该合规运行。从事私募基金募集业务的企业和人员首先应当取得开展基金业务的相关资质，严格履行审批、备案等要求，切实履行信息披露义务。
特别是对于基金的募集，应严格按照非公开的方式向特定有限的合格投资者募集，禁止以任何变相的方式承诺投资者资金不受损失或承诺最低收益、预期收益等相关内容。对于资金的用途，应按照基金合同约定的用途使用，避免挪作他用，触犯挪用资金类犯罪。
其次，私募从业人员对私募业务相关法律知识应该具有一定的了解和把握，具备基础的法律风险识别能力。如前所述，争取达到私募从业人员与法律专业人员构架的双重防护墙。我国现阶段私募行业发育尚不完善，投资机会的背后也暗藏着许多法律风险。作为私募从业人员，有必要了解基本的法律常识，只有在甄别基本风险，排除法律安全隐患后，方能实现投资价值的最大化。
总体来看，随着我国金融发展模式的不断创新与完善，私募行业必将迎来从大规模粗放式发展到特定范围精细化运行的大浪淘沙，私募股权市场会朝着更加理性、更加稳健的方向发展。
“但无论市场变化如何，私募股权投资始终伴随着相较其他投资方式而言更高的风险，因此，对于投资者而言，与其他投资行为相比而言，要对私募投资注入更多的风险防控意识，预防控制风险，合规管理先行，切勿盲目下注。”娄秋琴建议。
来源于：21世纪经济报道《监管层关注私募基金风险 律师支招详解最全“防控术”》2019年5月5日
2019年12月7日，由北京大学法学院、中国行为法学会金融法律行为研究分会和北京大成律师事务所联合主办的“私募基金刑事法律风险防控”高端论坛在北京大学举行。本次论坛聚焦当前私募基金刑事法律风险防控、司法实务的认定难点，邀请监管界、理论界和实务界人士进行沟通和交流，研讨了私募基金刑事风险防控的重点及路径。来自最高人民法院、最高人民检察院、中国证券投资基金业协会、中国互联网金融协会、中国行为法学会金融法律行为研究分会、中国犯罪学学会以及多家基层公检法机关的相关负责同志，来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高校的学者代表，以及来自几十家基金公司和企事业单位、律师事务所等金融和法律界实务人士，共计200多人参加。与会人士围绕“私募基金的合规管理与刑事风险预防”“私募基金法律规制的理论与完善”“私募基金的刑事司法实务与辩护”等主题进行了深入研讨。
北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会副主任娄秋琴律师进行了主题报告，她从自己多年从事刑事辩护和金融刑事合规的经验出发，以一贯犀利干练的风格作了非常精彩的分享：第一，分清私募基金与以私募基金为名的非法集资之间的界限，从非法性、公开性、社会性、利诱性等视角入手；第二，把握控制金融风险的监管与私募基金行业发展之间的平衡；第三，重视立法的不确定性和易变性带来的风险和行业操作不规范带来的风险；第四，把握私募基金不合规产生的民事、行政风险与刑事风险之间的界限，对刑事犯罪的认定不能突破罪刑法定原则；第五，把握私募基金募投管退四个环节的刑事风险，尤其是募和投两个环节，注意防范集资类犯罪的风险，防范对赌条款和回购条款引发的刑事风险，防范未做好尽职调查的刑事风险等。
来源：法律人畅谈
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