2017年7月中国证券监督管理委员会发布《证券期货适当性管理办法》，对投资者保护原则从“买者自负，风险自担”转变为“卖者有责，买者自负”，强化机构的适当性管理义务。

2018年4月，中国人民银行等联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称：《资管意见》），《资管意见》坚持产品和投资者匹配原则，加强投资者适当性管理，同时强化金融机构的勤勉尽责和信息披露义务等，明确了“卖者尽责，买者自负”的原则。

2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称：《九民纪要》），侧重于加强对发行机构和销售机构的责任要求。《九民纪要》进一步强调了“卖者尽责，买者自负”原则，就金融消费者权益保护纠纷案件的审理单列章节，其中第72条直接对“适当性义务”作出规定。

上述演变可以看出，监管对于金融机构的义务不断提出了更高的要求，尤其是金融机构的适当性义务。就私募基金领域，私募基金管理人也应承担更高的法定义务。笔者拟从司法实践指导变化中，探析在强监管背景下私募基金运作中管理人的适当性义务及相关责任。

一、

适当性义务的概念及内涵

《九民纪要》第72条规定：“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”

《证券投资基金法》规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。《证券投资基金法》对“合格投资者”也规定了一系列条件要求。如何判定“合格投资者”以及所推介的基金符与“合格投资者”的风险承受能力相匹配，资管新规也进一步提出了要求。

《资管意见》第六条规定：“金融机构发行和销售资产管理产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或误导投资者购买与其风险承当能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资管产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资管产品。金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意思，向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念，打破刚性兑付。”

适当性义务，即金融机构应在充分了解投资者及金融产品（服务）的风险等级的基础上，将适当的金融产品（服务）推介给适合的金融消费者的义务。其主要内容包括适当推介、风险揭示和信息披露三个方面。

1. 适当推介，金融机构应在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，即要求金融机构对投资者及产品分别进行风险评级，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品。

2. 风险揭示，金融机构在向投资者销售产品或提供服务时，应根据产品及服务的具体内容，充分揭示产品或服务的风险内容。

3. 信息披露，及时履行信息披露义务，所披露的信息必须是真实、准确、完整，不得有虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏。

二、

适当性义务之适当推介义务

未对金融产品尽职调查并审慎评估风险等级，应当承担相应责任。

胡胜利与中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷案【（2019）浙0784民初2946号】中，浙江省永康市人民法院认为，因案涉基金对应的商业承兑汇票的出票人涉及重大诉讼，但基金销售机构未进行调查核实，也未审慎评估案涉基金风险等级，更没有将上述信息披露给投资者，该行为直接影响了投资者的投资决策以及最终投资结果，违反了《证券期货投资者适当性管理办法》认为，判决中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司赔偿胡胜利投资本金损失。

从本案判决可见，金融产品底层资产的重要信息属于卖方机构的尽职调查范围，影响底层资产的交易结构以及交易风险的信息，卖方机构均有义务予以充分注意，并纳入产品风险评级范围。但本案中，代销机构并未对该事项进行调查核实，构成“适当性义务”的违反。

同时，法院判决中认为代销机构也未能及时将该等重大风险信息告知投资者，也违反了代销机构应履行的适当性义务。笔者认为即便销售机构已经对产品进行尽职调查并审慎评估风险等级，但该等重大事项也应该披露给投资者，如未尽到相应义务，可能被判定为违反了适当性义务的履行。

三、

适当性义务之风险揭示义务

未能以金融消费者能理解的标准履行告知说明义务，应承担相应责任。

王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷案【(2019)京02民终15312号】中，北京市第二中级人民法院认为，“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险'等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”。该案例中，因为“工商银行龙潭支行尚不能充分举证证明其已经对金融消费者本人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了当面测试并向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等”故判定工商银行龙潭支行应当承担举证不能的法律后果。

在金融强监管政策背景下，该案例说明《九民纪要》对卖方机构的“适当性告知义务”要求：（一）做到充分了解投资者基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；（二）应详尽地向投资者说明金融产品的重要内容:（三）对投资风险进行充分揭示。而仅有相关文件签字载体已经不能说明卖方机构履行了适当性义务，而是要对投资者的状况进行充分的了解，对金融产品本身的投资方向、投资期限、以及投资风险进行全面的最大限度的揭示和告知，以使得普通投资者能以其自身的理解能力意识到金融产品可能出现的投资风险。即《九民纪要》采用主客观标准统一和“手写孤证抗辩无效”标准，也改变了早期审判实践中，部分机构仅凭让投资者手写已知风险的承诺而规避责任的原则。

四、适当性义务之信息披露义务

基金管理人履行“适当性义务”的另一要求是信息披露，信息披露是基金管理人的法定义务。《私募基金信息披露管理办法》第十五条规定：“基金合同中应当明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项。”因为投资人并不参与基金的运作与管理，除基金管理人应运用专业的金融管理经验运作资产外，定期、详实地披露基金运作状况是其应履行的重要合同义务。

《资管意见》第十二条规定：“金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。国家法律法规另有规定的，从其规定。……对于私募产品，其信息披露方式、内容、频率由产品合同约定，但金融机构应当至少每季度向投资者披露产品净值和其他重要信息。”

《资管意见》明确指出了《私募基金信息披露管理办法》中并未具体化规定的应由合同约定的几项必要披露内容，如产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息、主要投资风险等。

结合《资管意见》提出的“强化金融机构的勤勉尽责和信息披露义务”要求，以及上述对信息披露义务作出的新规，管理人应使得投资者充分了解其所购买的基金情况。

《九民纪要》第74条第三款还规定：“金融服务者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”

笔者认为私募基金管理人作为金融专门机构，一般为投资者选择投资产品及投后管理等，应为本条款所规定的“金融服务者”，对于因未尽到及时信息披露而使得投资者遭受损失应当承担赔偿责任。

五、违反适当性义务之责任

1.《资管意见》第九条第二、三款规定：“……金融机构应当建立资产管理产品的销售授权管理体系，明确代理销售机构的准入标准和程序，明确界定双方的权利与义务，明确相关风险的承担责任和转移方式。

金融机构代理销售资产管理产品，应当建立相应的内部审批和风险控制程序，对发行或者管理机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查，要求发行或者管理机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告，进行充分的信息验证和风险审查，确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任。”

《资管意见》在第九条就专门针对基金销售行为中发行机构与代销机构之间的民事责任分担问题做出了规定，其中第三款规定了关于代销机构内部相关规定。

在代销情况下，由于投资者与代销机构一般无直接合同关系存在，出现争议时，基金管理人也常常抗辩称代销机构的行为与其无关，投资者往往对代销机构的追责需要另行提起诉讼。

但《资管意见》新规对基金管理人应承担的监管责任规定更加严格和具体，如未尽到对代销行为的监管责任的，基金管理人视同违反了基金合同约定的监管责任，投资者亦应有权要求基金管理人对代销机构的违规行为造成的后果承担责任。

私募基金可以由销售机构代为销售，也可以由私募基金管理人自行销售。在私募基金管理人自行销售的情况下，管理人实际承担代销机构角色。笔者认为对前述《资管意见》关于代销机构责任规定，管理人应当对违规行为承担相应责任。

2.《九民纪要》关于基金发行机构与代销机构的责任

《九民纪要》第七十四条规定：“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”

《民法总则》第一百六十七条规定：“代理人（销售者）知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人（产品发行人）知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”

如存在上述情形的，金融消费者可以要求产品基金发行机构和销售机构承担连带责任。第一百六十七条规定的归责原则是“过错责任”而非“无过错责任”。对于发行机构和销售机构而言，如未尽到审慎选择、持续的监督管理，则可能对投资者承担连带赔偿责任。

3.举证责任倒置，以卖方机构举证为主

前述王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷案【(2019)京02民终15312号】中，二审法院支持了投资者部分诉请，二审法院认为被告提供的各类文本，如风险承受能力评估问卷、产品风险等级和基金投资人风险承受能力匹配方法、风险等级评价办法、资管合同、风险揭示书等，属于不能证明充分履行告知说明义务的格式合同。同时代销银行也无法证明已充分了解客户及履行告知说明义务的录像或其他有效证据。

从该案中可以看出，对于投资者索赔采用了举证责任倒置，提高了卖方机构的举证责任。结合相关案例，对于卖方机构是否履行了适当性义务，其承担的举证责任主要如下：

1.是否充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力、投资偏好以及风险承受能力等相关信息的证据。

2.是否根据产品的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的资管产品。

3.是否建立并完善产品的风险评估及管理制度，明确对产品风险等级评级的方法与依据，并及时向投资者作出信息披露。

六、小结

随着我国，私募基金行业迅速发展，各种风险与问题也在不断暴露，尤其管理人与投资者之间的矛盾。但投资者往往囿于其有限合伙人的身份，无法直接介入私募基金的管理，造成了维权的困境。在金融强监管的背景下，探析私募基金管理人适当性义务不仅有利于提示管理人合规管理运营，也对管理人失职的情形时，投资者采用司法维权途径具有帮助意义。

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