景合财经
9月5日，深圳市私募基金协会为规范引导辖区内问题私募投资基金的有序退出，发布了《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》，供辖区内符合条件的私募基金管理人参照执行。
此举在国内私募基金业内尚属首创，确立了问题私募基金退出操作的基本框架和工作机制，为当前普遍存在的私募基金如何能规范、有序退出问题提供了行业指导和参考，对于深圳地区以外的问题私募基金的良性退出也有一定的借鉴意义。
近来业内广为流传的一句话，2018年是P2P爆雷年，2019年是私募基金爆雷年。去年以来，各类媒体关于互联网金融和私募机构失联、违约、兑付困难、实控人或高管跑路的报道不绝于耳。为避免出现群体性事件、切实化解矛盾纠纷，多地互金协会相继发布了网贷平台退出指引，倡导指引网贷平台通过业务转型、解散、破产等方式平稳退出。期间，已有一些平台在地方政府和监管部门的支持和引导下，实现了良性退出。
但关于私募基金是否可以良性退出以及如何实现良性退出，因在现行法律法规和行业自律规则层面尚无明确规定，仍然是广大私募机构实控人、股东、高管等从业人员以及对私募行业寄予厚望人士心中的困惑与待解难题。深圳市私募基金协会发布的《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》（以下简称《退出参考（试行）》）对市面上已出现的和潜在的问题私募基金退出有何意义和指导作用，将如何引导问题基金实现良性退出呢，不妨让我们透过本文详细了解一番。
一、《退出参考（试行）》出台前，私募基金良性退出案例
目前通过网络公开信息查询到的私募基金声称良性退出的新闻仅有上海扬铭股权投资基金管理有限公司（该公司实际控制人为玖远投资集团法定代表人孟祥彬，以下简称“扬铭基金”）一例。
扬铭基金于2016年11月在中国基金业协会登记为私募基金管理人，共发行了3只基金产品，在2018年11月产品到期时，对投资人声称已宣布良性退出，既未公布退出方案亦未召开投资者大会披露退出细节等。自2018年12月起，该公司及其关联方陆续遭遇投资人所提出的多起仲裁和诉讼以及员工所提起的多起劳动诉讼。
另据华夏时报报道，北京市处非办已在去年底约谈了玖远集团的法人孟祥彬。
根据中基协2019年1月16日发布的《关于失联私募机构最新情况及公示第二十五批疑似失联私募机构的公告》，在39家疑似失联的私募机构名单中，上海扬铭股权投资基金管理有限公司赫然在列，在该机构未按照中基协要求于规定时间内联系协会并提交有效证明材料后，经中基协公告已于2019年6月14日注销了该机构的私募基金管理人登记【1】。
从上述情形来看，上海扬铭基金所声称的“良性退出”实际上名不副实。
二、《退出参考（试行）》出台的背景与意义
截至2019年8月底，全国范围内在中国基金业协会登记的私募基金管理人为24363家，北京、上海、深圳地区注册登记的私募基金管理人数量位列三甲，其中深圳有3700余家。
根据中基协最近发布的第二十八批和二十九批疑似失联私募机构名单来看，深圳成为私募机构失联的重灾区。失联机构占该地区私募机构总数的比例在全国范围内处于高位水平，尤其在中基协第二十八批公告的73家疑似失联私募机构名单中，有52家（占比七成以上）均为深圳地区机构【2】。另外，据媒体公开报道，自2019年以来深圳地区尚有恒富金融、恒汇兴/荧兴源、轩鸿集团【3】等多家私募机构被报道爆雷，涉嫌犯罪线索已被移交公安机关处理。
深圳作为改革试点的先锋，金融行业发展迅速，在通过各项优惠政策扶持私募基金行业快速增长的同时，问题和隐患也逐渐暴露出来，这也是国内私募基金行业当前发展一个缩影，颇具代表性。主要表现在：
行业发展过快，存在鱼龙混杂、良莠不齐的现象，部分私募机构合规意识淡薄、管理能力严重不足；
部分私募机构兼营与基金相冲突的业务，如保理、财富公司等，违反基金合同约定，损害投资人利益；
部分私募机构向投资者承诺“保本保收益”，变相刚兑，未能贯彻“卖者有责、买者自负”的投资理念；
个别私募机构未按照基金合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款等涉嫌违法犯罪行为。
深圳市投资基金同业公会和深圳市私募基金协会，结合行业发展现状，在充分调研并征求多方意见、总结已有案例的基础上，适时出台《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》，作为现有法律法规及行业自律规则的补充，有利于解决辖区内问题私募的现实困境、逐步化解纠纷，实现私募基金的良性退出。为私募基金退出过程中存在的无序混乱状态，提供了明确的处理程序和参考方案，在一定程度上可以缓解当前私募基金行业退出的乱象，对于促进深圳地区私募基金行业的持续健康发展具有重要意义，在全国范围来看也有较好的参考价值。
三、深圳地区问题私募基金退出的操作解析
深圳市私募基金协会所发布的《退出参考（试行）》规定总共分为十二章，共五十条。主要明确了问题私募基金的界定标准、退出的指导原则、退出的程序、退出参与机构及其工作机制、退出方案制定、重大事项表决、材料备存机制以及引入专业中介机构的监督和约束等。
（一）《退出参考（试行）》适用的范围与对象。
《退出参考（试行）》适用的范围为实际经营地在深圳市辖区的私募基金管理人所设立的私募基金。所称问题私募基金是指依照基金合同约定或依据相关法律法规及行业自律规则，基金管理人与其他参与主体无法化解纠纷，存在涉众风险等问题的私募基金，包括如下情形：
私募基金管理人发现私募基金退出存在重大风险，且短期内依照现有条件无法解决的；
投资者与私募基金管理人及其他相关主体就私募基金退出安排无法达成一致意见，存在重大投资损失的；
私募基金监管部门和行业自律协会在检查工作中发现私募基金存在重大问题的；
其他影响私募基金退出的重大风险情形。
（二）私募基金退出的程序及其适用。
私募基金退出程序分为一般程序和简易程序。
1、一般程序及其适用。私募基金退出原则上适用一般程序，依照《退出参考（试行）》第二章至第九章规定开展相应工作。
2、简易程序及其适用。根据《退出参考（试行）》第十章的规定，存在以下任一情形的私募基金，可视情况适用简易程序退出：
私募基金规模在2亿元以下且自然人投资者50人以下；
私募基金管理人的股东、实际控制人有意愿且有能力向全体投资者清偿，且能够与全体投资者达成和解协议；
其他有必要适用的情形。
简易程序具体流程由私募基金管理人参照一般程序适当简化，简化后流程应及时向投资者公示。
（三）私募基金退出参与机构及其工作机制。
私募基金退出的相关参与主体包含私募基金管理人、基金托管人以及私募基金份额持有人（下称“投资者”）等。退出参与机构为清退工作组（下称“清退组”）、投资者大会、投资者监督委员会（下称“投监会”）。
1、退出执行机构——清退组。
清退组是私募基金退出过程中的执行机构，负责退出期间私募基金的日常工作。清退组成员由私募基金管理人代表、专业中介机构代表组成，成员人数应不少于5人。其中，私募基金管理人代表不少于3人，由私募基金管理人的实际控制人、法定代表人、高级管理人员以及实际履行基金管理职务的其他人员（如合规风控负责人、基金经理、投资经理、项目负责人等）担任。专业中介机构代表应不少于2人，由私募基金管理人聘请的会计师事务所、律师事务所分别委派专业人员担任。清退组可根据需要聘请其他专业机构，如资产评估机构、行业自律组织等协助退出工作。
根据《退出参考（试行）》第九条的规定，清退组履行如下工作职责：
对基金项目进行清产核资并出具资产情况说明，编制资产明细表；配合相关部门对私募基金产品、资金、数据等相关信息进行核查和监督；
管理基金合同、基金资产、财务帐册、文书档案、印章证照等相关资料；
向投监会就清退组设立和工作开展进行说明，公布清退组成员的名单、工作电话和工作邮箱；
组织投资者进行基金份额的确认和登记，组织召开投资者大会，组织投资者通过投票等方式对重大事项进行表决；
制定、执行退出方案；
定期向投资者进行信息披露、解答疑问；
收集、整理投资者及其他相关各方的意见，建立与投资者、投监会成员的沟通调解机制；
参与私募基金退出的其他工作。
清退组应于成立之日起60日内组织清产核资、制定退出方案及退出工作时间计划。清退组组长原则上应由私募基金管理人的实际控制人或法定代表人担任。清退组的任何决议须经全体清退组成员三分之二以上同意，决议通过后应形成会议纪要，备存供投监会及投资人查阅。
2、退出权力机构——投资者大会
投资者大会是私募基金退出中的权力机构，代表全体投资者的利益。对事关全体投资者共同利益的重大事项，通过投资者大会进行表决。投资者依据基金合同、汇款凭证等证明材料对剩余基金份额进行确认。投资者自成功确认之日起成为投资者大会成员，享有投资者大会的投票、选举和表决的权利。
投资者大会的表决方式可采取现场投票、网络投票、通讯投票、邮寄投票等有效形式进行，依照《退出参考（试行）》规定的表决规则进行。
3、退出监督机构——投监会
投监会是私募基金退出过程中的常设监督机构，代表投资者大会监督私募基金退出活动。投监会候选人采取自荐方式产生，投监会成员经投资者大会选举产生，成员人数由清退组依据投资者总人数确定，原则上应由3至7人奇数位组成，最多不超9人。同时，设置2至4人候补成员，候补成员在候补期间不参与投监会工作，投监会成员辞去或被免去职务时，由候补成员依序增补进入投监会。
根据《退出参考（试行）》第二十一条的规定，投监会应履行如下工作职责：
对清退组的日常工作进行监督，如发现清退组有损害投资者利益的行为，及时予以纠正；
监督退出方案的实施；
提议召开投资者大会；
及时汇总投资者及其他相关各方意见，积极与清退组沟通；
做好投资者内部沟通解释工作，引导投资者理性维权；
不得利用职权牟取私利，或干涉清退组的正常工作；
投资者大会授权的其他职责。
投监会成员经查实存在不能依法、公正履行职责或严重侵害其他投资人利益等不当行为时，经投监会决议确认，可解除或免去其投监会成员职务。
（四）退出重大事项表决——三个“三分之二”表决规则。
1、重大事项的范围。根据《退出参考（试行）》第五章的规定，事关全体投资者共同利益的事项为私募基金退出过程中的重大事项。通常包括：（一）投监会成员选举；（二）确定退出方案及执行期限；（三）有利于推进退出程序的其他重大事项。
2、表决规则。私募基金退出过程中的重大事项投票表决须经持有基金份额占总投资金额不得低于三分之二的投资者参与；参与表决的投资者所持基金份额不低于参与表决的投资者所持份额的三分之二，且表决事项须由参与表决的投资者人数不低于三分之二通过。
（五）退出通知及基金份额的确认、投资者明细表编制。
清退组应根据私募基金管理人的情况，通知投资者私募基金退出相关事宜，做好投资者接待及安抚工作。
退出通知内容包括：（一）私募基金的退出决定；（二）退出工作时间计划；（三）投资者维权的渠道、方法和途径；（四）投资者参与重大事项表决的渠道、方式及规则；（五）其他事项。
退出通知发出后，投资者应在指定期限内确认基金份额。未在指定期限内确认的，以私募基金管理人登记的信息数据为准。若存在异议，投资者应以书面形式向清退组提交份额更正申请。经清退组核查，投监会复核，原登记的基金份额确有错误的，应予以公告更正。
清退组应对基金份额与私募基金管理人登记数据逐一审查核对，确认无误后编制投资信息明细表。
（六）清产核资与报告出具。
清退组负责组织开展私募基金清产核资工作。
清退组应对如下情况进行核查，包括但不限于：（一）投资者名单、基金规模、基金产品备案情况；（二）资金流向及使用情况；（三）基金资产、收益情况；（四）用于退出的其他资产情况；（五）私募基金管理人的注资情况。如私募基金管理人的实际控制人、私募基金管理人或其他参与主体自愿以自有资产向投资者给与补偿，可将其在清产核资核资范围外列示。
清产核资完成后，清退组应组织出具《尽职调查报告》及《专项审计报告》，报告留存供投资者查阅。
（七）退出方案制定与表决。
（八）资产清收、处置及分配。
（九）退出材料备存。
清退组所有决议/会议纪要（第11条）
投资者大会投票、选举、表决材料（第12条）
投监会决议/会议纪要材料（第23条）
退出通知（第27条）
投资者基金份额确认及更正材料
投资者信息明细表（第29条）
清产核资完成后的尽职调查报告、专项审计报告（第32条）
退出方案及其附件（第33条）
资产清收、处置及分配工作底稿（第41条）
简易程序流程公示信息（第44条）
综上，私募基金退出操作流程如下图：
四、《退出参考（试行）》执行中可能面临的问题及思考
《退出参考（试行）》的发布，无异于给深圳辖区内的问题私募基金的良性退出注入了一针强心剂，但也不免让诸多私募行业人士对该文件的执行效果和可能面临的实操问题引发热烈的讨论与思考。
在此笔者结合自身的相关经历，提出一些想法，以期抛砖引玉。
1、《退出参考（试行）》所适用的对象为私募基金管理人旗下的私募基金而非针对机构自身，若同一私募基金管理人旗下存在多只符合该文件规定的问题私募基金时，依据该文件可能需要成立数个清退工作组，对于私募基金管理人而言，负荷较大且清退成本费用高昂，可能对投资人权益保护更为不利。
而且，从市面上已经爆发出来的私募机构兑付危机来看，私募机构个别或者主要的基金产品的兑付危机，往往有牵一发而动全身的效果，直接影响整个私募机构的持续经营和运转，但各个私募基金的运行情况相对独立且依据约定应仅对该产品的投资人披露。
在《退出参考（试行）》所确立的私募基金退出框架下，是否存在成立管理人层面的总清退工作组前提下，根据各问题基金情况分别成立清退工作小组来实施退出的可能？如何既能保障出现问题的私募基金实现良性退出，又不至于因为多个基金产品所涉及的退出流程过于复杂和繁琐，导致耗费巨大、不便实施，也是需要在实操中深入考虑的问题之一。
2、基金退出方案（退出所涉及的法律文件）与基金合同之间的法律关系如何？是否构成投资人与私募基金管理人、托管人（如有）之间就基金合同达成的补充协议或变更约定，当内容不一致或不明确时如何适用？
主要有以下几点：
1）按照《退出参考（试行）》的规定，退出过程中的权力机构是投资者大会，即关于基金退出的重大事项交由投资者大会决定，管理人参加的清退组仅为执行机构。而基金合同是投资人与管理人、托管人（如有）共同缔结的协议，也是退出工作开展的基础，若进入退出阶段，投资者大会就退出所达成的方案的执行是否一律优先于原基金合同条款的执行，二者之间的关系应如何界定？
2）基金合同约定的基金份额持有人大会表决机制与《退出参考（试行）》中重大事项表决机制不一致时应如何执行？
由于现行的私募基金法律法规及自律规则层面并未对私募基金中的份额持有人大会的表决规则作出明确规定，实践中一般由管理人结合基金实际情况在基金合同中进行约定。譬如，持有基金份额50%以上的投资者参加即可召开基金份额持有人大会，所议事项由出席会议的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过，但更换基金管理人须经全体份额持有人一致通过等，相较于《退出参考（试行）》所确立的3个三分之二表决规则来看，会出现明显松或严于该文件所倡导的表决机制的情形，在未厘清退出方案与原基金合同之间的法律关系时，可能会出现究竟适用哪一种表决规则的争论。
3）基金的退出与基金合同约定的终止、清算衔接的问题。
基金（合同）的终止、清算是基金合同中必备的合同条款，明确了基金在何种情形下终止以及进入清算阶段后管理人的职责及清算财产如何分配等，但退出过程中可能因为部分项目尚在投资期而不宜立即处置变现等原因，无法直接适用合同中约定的终止或清算条款。
当出现与基金合同不一致或未明确的事项时，实务上是否仍有必要签署相应的书面补充协议，以理顺退出执行所涉及的法律文件与基金合同之间的法律关系？
3、基金的良性退出和与基金有关的违法犯罪责任追究之间的衔接问题。
从深圳市私募基金行业协会出台的《退出参考（试行）》及其官方解读来看，该指引出台的背景之一是部分私募机构存在非法集资、“失联跑路”的情形，其制定目的是为引导问题私募基金有序退出，减少退出中的资产贬损，提高清偿比率等，但指引中未曾提及退出中发现涉及违法犯罪行为时如何处理。
从私募基金涉及的非法集资类案件来看，这一类涉众型案件处理的主要难点在于涉案财物追缴和资产处置问题。问题基金如能按照退出指引实现良性退出，有利于解决前述实践难题，尽可能减少投资人实际损失，化解社会矛盾纠纷。
而从过往有关案件的处理结果来看，涉案机构和人员积极配合司法机关追赃挽损、最大程度减少投资人损失的，可以根据有关刑事诉讼法律法规和两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法解释的规定，对有关人员从轻处理，情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。如此来看，问题私募基金的良性退出与其可能涉及的违法犯罪责任追究存在正向关联，二者之间有效衔接将有助于引导相关主体积极配合完成问题私募基金的有序退出。
批注注解：
【1】来源于中国基金业协会“已注销私募基金管理人”公示，访问时间：2019-9-6。
【2】数据来源于中国基金业协会《关于失联私募机构最新情况及公示第二十八批/二十九批疑似失联私募机构的公告》，访问时间：2019-9-6。
【3】根据深圳市公安局福田分局发布的《关于深圳恒富金融集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款案的案件情况通报》，已于2019年5月15日对恒富金融以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查；恒汇兴、荧兴源分别指“深圳恒汇兴股权投资基金管理有限公司、深圳荧兴源资产管理集团有限公司。根据深圳证监局对投资人的《答复函》，已于2019年5月20日，将核查中发现的两家公司的犯罪线索移送深圳市公安部门处理，来源于《21世纪经济报道》，2019年5月21日；《又见私募暴雷！轩鸿集团疑似20亿元资金逾期难兑付》，2019年6月21日。
作者：李慧荣律师/上海市郑传本律师事务所
