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私募基金法律意见书律所责任(私募机构法律意见书要点分析及解读)

私募机构法律意见书要点分析及解读

转载自【原创: 张羽曦 闫威 时贰闫 1周前】

私募基金法律意见书律所责任

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时贰闫

随着私募行业的专业性、合规化、精细化发展,私募行业与律师行业的合作越发紧密。一方面,私募监管的加强,需要管理机构增强法律意识、合规意识,通过在私募基金行业引入法律意见书制度,发挥律师行业法律领域的专业力量,提高私募基金管理人登记备案材料真实性,推动私募基金管理人合法合规地开展业务。另一方面,私募行业竞争加剧,私募业务专业性要求越发提高,通过借助于律师行业的专业力量,来增强自身产品安全,优化产品风控架构,形成自身竞争优势。

在私募行业与律师行业迎来深入合作的同时,我们也要看到,繁荣合作的背后,也存在着非常多需要纠正的问题。从中基协公布的违规律所、律师名单,再到近期多家律所出具的法律意见书被协会认定未尽职或虚假表述,受到协会处罚等等。

因此,私募行业与律师行业间的合作要稳健长久发展,必须涤清当前的问题与不足,下面笔者将从律所出具法律意见书注意要点及当前的中基协公布的不予登记案例情况的角度,来剖析当前私募行业与律师行业合作时存在哪些问题,及合作时应注意的要点。

一、出具法律意见书的情形及注意要点

伴随着律所出具的法律意见书在私募领域中重要性越来越高,我们需要对律所及律所出具的法律意见书有进一步的认识与了解。

根据中基协2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,私募基金管理人在以下几种情况下,需要由律师出具法律意见书并进行备案:

1.自2016年2月5日起,私募基金管理人申请登记备案的需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》

2.2016年2月5日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构,应提交《私募基金管理人登记法律意见书》

3.已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人,应当在首次申请备案私募基金产品之前,补提《私募基金管理人登记法律意见书》

4.已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》

5.已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人、执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》

6.2018年3月27日,协会发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》,异常经营情形的私募基金管理人,协会将书面通知私募基金管理人委托律师事务所对有关事项进行查验,并在3个月内提交专项法律意见书。

其中最主要的是重大事项变更与异常经营需要出具的专项意见书。

管理人重大事项变更内容有很多,包括机构基本信息、相关制度信息、机构持牌信息等,但这几点只需在管理人信息更新处更新即可,不需要审核,而其他的信息变更,例如私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人、执行事务合伙人等,就需要提交重大事项变更,由律师出具法律意见书,经协会审核。

对于异常经营情况出具法律意见书,根据中基协今年3月份发布的《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》中,明确规定了异常经营的八种情形,同时要求私募基金管理人需委托律师事务所对有关事项进行查验,并在3个月内提交专项法律意见书。

对于存在重大经营风险,或者处于调查期间且调查结果尚未形成的私募基金管理人会被暂停受理新基金备案、关联方新私募设立等。如果私募基金管理人没有提交法律意见书或者法律意见书认定其不再符合登记,协会将公告直接予以注销。

对于重大事项变更与异常经营情形,协会引入了专项法律意见书的机制,也是希望通过律师事务所等诸如此类的中介服务机构来淘汰一批不合规的机构,有效地解决问题。同时也是对律所及律师的一个新的挑战,比如已经给一家私募机构做过法律意见书的律师需要重新出具,对有可能出现有失公允的情况,需另外聘请其他律师,还有被协会列入不予接受法律意见书的限制性名单的情况。

其中最重要一点是,专项法律意见书的内容是有严格要求的,不能使用模糊的词汇,基本符合、未发现之类的词都禁止使用,要有明确的结论性意见,且包含相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、所依据的法律法规和自律规则、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。如其出具的法律意见书存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人财产造成损失的,律师将与私募基金管理人承担连带赔偿责任。

综上,律所、律师与私募机构都需对何时出具法律意见书以及出具法律意见书的注意要点进行深入了解,以此来保证出具的法律意见书客观、真实与专业。

二、中基协公布不予登记机构案例中

律所法律意见书注意要点

根据《私募基金管理人登记须知》的规定,对于不予登记申请机构及所涉律师事务所、律师,中基协将采取以下措施:

情形

采取措施

律师事务所及经办律师为一家被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务+肯定性结论意见

电话沟通、现场约谈等多种途径及时提醒

律师事务所及经办律师累计为两家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务+肯定性结论意见

自其服务的第二家被不予登记机构公示之日起三年内,基金业协会将要求由该经办律师正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构,提交现聘律师事务所的其他执业律师就申请机构私募基金管理人登记事项出具的复核意见,该申请机构也可以另行聘请其他律师事务所重新出具法律意见书。同时,基金业协会将有关情况通报相关经办律师任职的律师事务所

律师事务所及经办律师累计为三家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务+肯定性结论意见

自其服务的第三家被不予登记机构公示之日起三年内,基金业协会将要求由该律师事务所正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构,重新聘请其他律师事务所就私募基金管理人登记事项另行出具法律意见书。同时,基金业协会将有关情况通报所涉律师事务所所在地的司法行政机关和律师协会。

律师事务所及经办律师为已登记的私募基金管理人出具入会法律意见书或者其他专项法律意见书,存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏+肯定性结论意见

参照以上三条处理

除了不予私募机构登记外,为严格登记备案工作,维护私募基金行业的秩序,维护投资者的合法权益,中基协还暂停接受多家律师事务所出局的管理人登记法律意见书。

下面将从收集到的不予登记的申请机构及所涉律师事务所、律师情况来具体分析不予登记的情形。

哪些不合规情形容易被中基协不予登记?

从公示的不予登记的情形来看,主要集中在以下几点:

(1)兼营冲突业务

私募机构是否兼营其他冲突业务一直是监管的重点,在中基协公示的136家公司中就有16家是因为兼营与私募基金相冲突的业务而被不予登记。同时这也是在强调私募机构的专业性,不能既从事基金管理业务又从事借贷等业务,因为当两者并存时,往往就会衍生出利益输送或利益冲突,同时,私募基金管理人实行的是备案管理制,当允许私募机构从事基金管理业务的同时又从事借贷等业务,那么将会有一些线上平台打着私募的幌子去进行非法集资等不法行为,或者通过私募通道来发行借贷类产品,让违规产品披上合法的外衣。

因此,这点要求律师在出具法律意见书时,需仔细核查申请机构的经营业务,对于有从事过或正在从事的与私募基金相冲突的业务,需如实汇报。

(2)提供虚假信息或存在误导性陈述、重大遗漏的信息

在中基协公示的136家公司中有高达91家是因为“申请机构提供,或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料;提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的。”的情形而被不予登记的,高达66%的比例也体现出了私募基金管理人的准入标准一直在提高。这也要求律师对于申请机构上交的材料需尽责尽职地核查,对于虚假信息或者遗漏信息应该在法律意见书中呈现出来。

在提供虚假信息不予登记的案例中有三个比较特殊,特别值得注意,中基协在这三家公司不予登记情形中备注的原因是:“申请机构提供,或申请机构与律师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料。申请机构与申万宏源证券签订的外包服务协议系造假,已得到XX证券的确认且已取证。”在此之前协会公布的名单中,均以提供虚假信息为由概括,并未公布其具体内容,但在这次公布的这三家公司中明确指出其申请机构提供虚假信息材料的具体内容,这种情况实属首次。这一点警示了律师事务所在出具法律意见书时,需对与申请机构有外包服务的机构进行仔细核查,包括外包协议是否属实、外包机构的资质是否合格等。

同时2017年3月1日实施的《私募投资基金服务业务管理办法》第三条规定:“服务机构及其从业人员从事私募基金服务业务,应当遵循有关法律法规和行业规范,依照服务协议、操作备忘录或各方认可的其他法律文本的约定,诚实信用、勤勉尽责、恪尽职守,防止利益冲突,保护私募基金财产和投资者财产安全,维护投资者合法权益。”要求私募外包机构要对私募机构进行核查与尽职调查,才能出具合规的合作协议。

(3)从事违规推介

在中基协公示的136家公司中有21家公司是因为涉及违规推介,向非合格投资者进行募集资金的情形而不予登记的。

我国第一份对私募基金机构进行处罚(上海证监局的[2016]3号处罚)的行为就是“向非合格投资者募集资金”,此后这种违规方式愈演愈烈,之前这种违规向非合格投资者推介募资的行为,监管机关都是采取事后处罚的措施,但2017年12月15日中基协发布的《私募基金管理人登记须知》中明确规定了不予登记的六大情形,其中就包括违规推介,向非合格投资者募资的行为。这条规定是将事后处罚变成了事前监管,坚决将违规行为杜绝在源头,在私募基金管理人登记的程序上严格把控其募集资金的行为,对做出违规推介,向非合格投资者募资行为的私募机构,给予严厉处罚并要求限期改正,在改正期内不予受理该机构新产品备案申请。

(4)涉及虚假宣传

2017年2月21日大天乐(珠海)资本管理有限公司因虚假宣传的行为而被列为“不予登记的申请机构”。

对于虚假宣传的情形,申请机构一般是在未正式登记为私募基金管理人前,就已经对投资者以登记管理机构名义进行宣传并募集资金,这种情况,律师应该及时予以沟通并建议禁止,在申请审核未通过前,申请机构不得对外宣传和募资。

以上就是中基协列不予登记的申请机构的主要四类情形。

此外,其余不予登记情形还有:厦门市知行合一创业投资管理有限公司,其不予登记的情形为:“贵机构唯一出资方曾因官网涉及虚假宣传被不予登记,因贵机构与其唯一出资方系同一实际控制人,且贵机构与唯一出资方的总经理及法定代表人为同一人,按照实际重于形式原则,为防止风险外溢,对贵机构以不予登记处理。”为这家公司出具法律意见书的律所为北京中伦文德(厦门)律师事务所,其在核查申请机构的出资人、实际控制人、总经理和法定代表人时,对于申请机构关联方的信息并没有如实汇报,因此也被中基协公告予以警告。

综上, 律所在为私募管理机构登记出具法律意见书时,要格外注意以上四种不合规情形,一旦有这类情形出现,要在法律意见书中注明,以恪尽职守,保确保法律意见书中立、专业、客观,避免受到监管层的处罚。

三、法律意见书为何被“拒之门外”?

1. 律所和律师自身原因

目前私募基金行业监管从严,律所和律师在私募基金行业中的作用,不管是广度上还是深度上要求都在提高,律所和律师在办理私募业务时稍不谨慎可能风险百出。

私募机构的业务对于律所和律师来说,是属于花费时间较多且具有一定风险的业务,如2016年基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,明确规定“自本公告发布之日起,新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更,需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。”实践中由于中基协的审核尺度越来越严格,门槛越来越高,备案项目往往是很难成功完成,同时在审核过程中对于问题的反馈次数也越来越多,这对于律所和律师来说需要更大的成本去办理一个私募机构的业务。

《私募基金管理人登记法律意见书指引》中规定:申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。对于其规定的实际经营范围,对于律师来说,就不能仅仅限于工商登记材料中的经营范围,在工商登记材料中的经营范围其实并不能体现全面体现出这个公司的实际经营范围。对于有些业务律师可以通过审计报告来了解其实际经营范围,但对于准备申请设立登记的私募基金管理人来说,更多的是需要律师去上门调查和网络核查。

这点要求需要律师有足够的时间和精力去核实其实际经营范围,但现状是随着私募基金的监管愈加严格,律所和律师也嗅到了私募行业的“商机”,纷纷向私募机构抛出了橄榄枝,为了争抢案源与扩大自身的知名度,有少数律师也会降低价格去接私募行业的案子。当私募行业业务的收费与律师付出的时间和精力不成正比时,那么有些律师就很难事无巨细地去处理了,那么根据一个不够真实细致的调查出具的法律意见书,其必然是漏洞百出的。

当然也有一些私募机构愿意出高价,让一些律师在出法律意见书的时候对公司的某些问题进行隐瞒,也会有一小部分律师在利益的驱使下,铤而走险愿意一试。例如在公司的经营范围与主营业务上,有些公司经营范围和主营业务,就需要更改,剔除掉公司原有的一些与私募不相关的业务并隐瞒;在主营业务上,有的公司在刚开始成立时还是空壳子状态,并没有正式运行,这就需要进行合理解释或者对这一现象进行适当掩盖;有的公司之前从事过P2P、小贷相关业务,那就需要想办法去消除痕迹。

综上,监管环境从严,律所和律师在出具法律意见书时,应严格要求自己,恪尽职守,切勿以身试法。

2. 公司隐瞒其真实情况

当律师在办理私募机构的业务时,开始就会要求私募机构按照相关指引提供公司的基本材料,方便律师在实际尽调前大概了解这个公司的基本情况,在这个环节,律师是可以看到这个公司在经营过程中存在的很多问题。这些问题将有可能影响到法律意见书的写作与通过,需要公司去进行整改,也有些问题可能暂时不会对公司产生影响,但极有可能在公司后期的运营过程中产生巨大的影响。

但并不是所有的公司都对律师的工作配合,有些公司在汇报其基本情况时会有意识的隐瞒一些不合规的操作,这些不合规的操作将对于律师出具的法律意见书有重大影响。例如一些公司的实际控制人同时也控股了其他公司,并且这些公司大多存在同业竞争的情况,律师在法律意见书写作过程中,就需要说明该些公司不存在关联交易,但如果公司层面刻意隐瞒了一些不合规的关联交易,那么法律意见书的真实性就会降低,同时律师需承担无限连带责任。

再例如基本所有公司都制定了看似完美的规章制度,但在实际运营过程中,一些规模较小的公司规章制度形同虚设,那么此时律师就不能仅仅依靠公司表面的规章制度来判断了,而是需要真正了解到公司在实际过程中是如何操作的,但了解这一过程很大程度上也是要依靠公司自身的配合,如果其刻意进行了隐瞒,那么律师出具的这份法律意见书也是不够真实客观的了。

综上,监管机关引入法律意见书制度,可提高申请机构的违规登记成本和社会诚信约束,有助提升申请材料信息质量和合规性,这同时也需要申请机构配合,如实汇报公司的真实情况,共同打造一份一份真实、客观、专业的法律意见书。

3. 法律意见书要求趋高,难度系数增大

目前大量申请私募管理人的机构欠缺诚信约束,提交的申请材料不真实、不准确、不客观,且私募备案未做事前的实质性审查,对申请材料的真实性、准确性、客观性仅依赖于申请机构的自身承诺。在此状况下,一些不法机构铤而走险,虚假上报公司的实际情况。

为了维护私募基金行业秩序,维护投资者的合法权益,监管机关在不断加大专项核查的力度,扩展专项核查的覆盖面,这要求法律意见书的专业性需不断提高,对于律师而言,则需丰富的理论知识与实践经验结合,来适应监管机关的要求。

同时协会表示将开展对私募基金管理人登记的抽查工作,聘请会员律师事务所对私募管理人登记资料和法律意见书进行抽查,对于未能勤勉尽责的律师事务所,协会将不再接受由其提交的法律意见书,并提请全体会员慎重聘用有关律师事务所提供法律服务,情节严重的,依法移送有关部门追究责任。

综上,律所及律师需不断提高自身的素养,秉着专业的态度,充分发挥自身的法律服务专业力量,勤勉尽责,真正发挥法律意见书制度的作用。

四、结语

真实客观的法律意见书对于私募行业与律师行业都是必要的,对律师行业而言,在私募工作中不能流于形式、流于表面,需勤勉尽责,恪尽职守;对私募行业而言,一份是否真实完整的法律意见书直接影响后续的经营情况及公司的诚信记录。提高法律意见书的真实性、客观性、准确性,推动私募基金管理人依法合规开展业务,促进私募基金行业健康发展,是私募行业与律师行业共同的责任。各位小主,好消息来了!由著名导演江小鱼执导的以青春校园为题材院线电影《别来无恙》定于近期开机拍摄,导演组决定在全国征集最美学妹,获胜者将作为主要演员来参演《别来无恙》。微信公号关注【左右逢源会展赛训平台】,点击菜单【最美学妹】查看参赛视频。

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