以案释法丨私募基金管理人（单位）刑事法律风险

作者：李倩月 上海问道有诚律师事务所

作者简介：法律硕士 曾在世界五百强日企从事法务工作。专注于金融领域经济犯罪的刑事法律服务及民商事代理及涉外非诉业务。擅长法律检索及小语种法律文书翻译与写作。

近年来，随着我国证券市场的不断发展壮大，私募基金的规模也在日趋庞大。私募基金显然已成为我国直接融资体系中的重要有生力量。在此背景下，私募基金管理人因在经营管理活动中的合规性问题而触及刑事犯罪的法律风险亦逐渐凸显出来。自2018年私募基金第一大案“阜兴案”爆雷以来，已有众多私募机构如“至善基金”、“轩鸿基金”等被立案。本文将以引入案例的方式，浅析私募基金管理人（单位）的刑事法律风险点。

一、私募基金管理人涉刑情况

笔者在中国裁判文书网上以“私募基金管理人”为关键词进行检索，共检索到刑事判决文书138篇。其中涉及的主要罪名有非法吸收公众存款罪、共计112篇，集资诈骗罪、共计15篇；涉及的主要地域及法院主要集中在北京市、共计57篇，上海市、共计13篇，广东省、共计16篇；判决文书数量2016年共5篇，2017年23篇，2018年43篇，2019年47篇，2020年截至目前共20篇。

综合来看，私募基金管理人所涉刑事犯罪以破坏金融秩序类刑事风险为主，主要涉及非法集资犯罪；案件数量呈现逐年增长的趋势，且自2017年起数量开始陡增；犯罪主要集中在东部经济发达的地区。可见近年来我国对私募基金管理人所涉违法犯罪行为的打击力度逐渐加大，且经济越发达地区对此类犯罪的防控形势更为严峻。

在此大环境下，私募基金管理人必须加强企业内部的自查和管控，严格依法从事私募基金管理活动，在流程设置和内容规范等各方面加强风险防控，以免陷入刑事法律风险之中

二、私募基金管理人未被认定为单位犯罪的情况

在笔者检索到的私募基金管理人涉及的刑事案件中，私募基金管理人未被认定为单位犯罪的情形主要为认定其是个人为进行违法犯罪活动而设立或设立后以实施犯罪为主要活动的单位。

依据为《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”即，若单位成立的目的就是为开展非法集资、非法吸收公众存款等活动，除此以外基本没有进行任何其他的生产经营活动，且所集得款项未用于公司经营、不是为单位谋取利益的，不应认定为单位犯罪。

三、从案例中看私募基金管理人刑事犯罪法律风险

（一）上海某投资公司等非法吸收公众存款罪案——（2017）沪01刑终1793号

【基本案情】

2012年1月，上海某投资公司实际负责人朱某通过A公司以招投标方式取得上海某动迁房项目，并以A公司名义设立B公司作为项目公司。2012年3月，朱某以其实际控制的上海某投资公司下属的C管理中心获得B公司100%的股权。

2011年12月至2013年7月间，上海某投资公司先后设计并发售了三期“某动迁房项目”私募基金，以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购C管理中心的合伙份额。涉及投资人250余人，募集资金共计3.39亿余元。

2012年4月，朱某决定由上海某投资公司自行设计发售私募基金，并指派相关责任人负责操作。截止2014年11月间，上海某投资公司以C管理中心等有限合伙企业为募集主体，对外发售多个基金产品，均以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额。涉及投资人650余人，募集资金共计13.59亿余元。截止案发，尚有290余人未完全兑付，共计6.04亿余元。

【法院认定】

本案经两审判决最终认定：上海某投资公司违反国家金融管理法规，以转让债权、设立合伙企业方式，向社会公众募集资金，并以高额回报为诱，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪，处罚金人民币七百万元并追缴违法所得；对朱某等相关责任人员处以三年六个月至四年六个月有期徒刑并处罚金。

【风险提示】

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于非法吸收公众存款罪的认定以及本案认定事实，私募基金管理人构成非法吸收公众存款罪单位犯罪的风险主要包括：

1. 不履行私募基金备案登记义务，隐瞒或披露虚假的投资对象、资产负债、收益分配等重要信息应披露信息。
2. 为规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，但实际吸收资金总人数已远远超过人数上限。
3. 私募基金募集对象非合格投资者，集资行为指向无针对性。
4. 无存款业务的经营权，相应融资行为也未依法履行相关融资法律程序。
5. 承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，有利诱性之特征。
6. 事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，有非法吸收资金的公开性之特征。

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（二）上海某资管公司等集资诈骗罪案——（2019）沪01刑终1624号

【基本案情】

2014年7月4日，上海某资管公司由其实际负责人蓝某、南某申请注册成立，主要从事私募基金的发行和投资业务。2015年5月，上海某资管公司取得私募基金管理人资格，并于2015年9月至2016年8月间分别发行5个在中国证券投资基金业协会备案的私募基金产品。

2015年4月至6月，蓝某、南某在上海某资管公司尚未取得私募基金管理人资格或未经中国证券投资基金业协会备案的情况下，虚构投资A公司产品，承诺高额固定收益，分别发行了A、B两个证券投资基金，向社会公众募集资金。上述两个基金产品到期后蓝某、南某在无力兑付投资人钱款的情况下，继续采用前述欺骗手段，通过上海某资管公司于2016年2月至7月间分别发行C、D两个基金产品，向20名投资人募集资金近3000万元。前述募集钱款被蓝某、南某主要用于兑付A、B两个证券投资基金投资人的本息、返还部分投资人投资款以及公司经营、投资和个人花用等，至案发尚未兑付数个被害人投资款2000余万元。

【原审认定】

上海某资管公司以非法占有为目的，使用虚构经营业务的诈骗方法非法募集资金，数额特别巨大，蓝某、南某作为单位的法定代表人和直接负责主管人员，其行为均已构成集资诈骗罪；上海某资管公司违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，蓝某、南某作为单位的直接负责主管人员，均已构成非法吸收公众存款罪。据此判决：上海某资管公司同时犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，数罪并罚，执行罚金40万元；对蓝某、南某数罪并罚分别执行有期徒刑13年、12年，罚金15万元、14万元；追缴违法所得。

【二审认定】

后蓝某、南某不服一审判决提出上诉。二审法院经审理后认定，原审法院基于一个非法集资行为同时认定构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，法律适用错误，依法应予纠正。上海某资管公司及蓝某、南某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法募集资金，数额特别巨大，均已构成集资诈骗罪。据此改判：上海某资管公司犯集资诈骗罪，判处罚金40万元；对蓝某、南某分别判处有期徒刑13年、12年，罚金15万元、14万元；追缴违法所得。

【风险提示】

关于本案为何仅被认定为集资诈骗罪、而非集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪数罪并罚，其关键在于，上海某资管公司和蓝某、南某在集资后用于生产活动与募集资金规模明显不成比例，且造成集资款不能返还的客观结果，明显具有非法占有目的。而主观是否具有非法占有公众存款的目的是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别。若先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法非法集资用于还债或挥霍的，根据主观故意内容和客观上的犯罪对象不同，则可以分别认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于集资诈骗罪的认定以及本案认定事实，私募基金管理人构成集资诈骗罪单位犯罪的风险主要包括：

1. 实施虚构私募基金产品等隐瞒真相、虚构事实的诈骗方法以募集资金，如私募基金产品实际并未进行备案登记，或虽经备案但假借私募基金产品名义募资后未实际投资。
2. 向投资人承诺保本保息，并以此为诱饵向社会不特定公众募集资金。
3. 具有非法占有募集资金之目的，具体行为包括：募集后所得款项不用于生产经营活动，或虽用于生产经营活动但与筹集资金规模明显不成比例，或未将集资款按约定用途使用并擅自挥霍、滥用，客观上造成了募集资金不能返还的客观结果。