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私募基金托管是假的(变身虚假私募托管人)

来源:国际金融报

私募基金托管是假的

7月27日,太平洋证券发公告自曝卷入15亿元诉讼,多笔股票质押交易踩雷。8月3日,《国际金融报》记者通过知情律师了解到,事情远非如此简单,太平洋证券还涉嫌玩文字游戏,成为南京中乾投资管理公司(以下简称中乾)的虚假托管人。

保管人、托管人傻傻分不清

2015年底,21名投资人与中乾签订了《中航工业园投资契约型私募基金合同》,太平洋证券为“保管人”。投资者们万万没料到这个投资期限为“10+2”的基金,不仅兑付延期两次,最终管理人中乾直接失联,中国基金业协会(以下简称中基协)官网上无法查询到管理人信息。

江苏证监局于2018年2月在官网发布了因该契约型基金未备案而对中乾的警示信息。此后中航工业园项目烂尾且已被其他债权人申请破产,当初基金合同里的增信措施要么实际无法起效,要么根本不存在,投资人陷入困境。

8月3日,《国际金融报》记者经由此案件受托律师上海汉盛律师事务所张庆律师、张晓律师了解到,他们在向中基协查询相关信息时发现了新问题——太平洋证券为虚假托管人,证据如下:

首先,南京中乾于2015年9月在中基协登记为管理人,但于2016年11月因一直未发行产品而被注销了管理人资格,但其实际上发行了本基金而一直未备案。

其次,根据中基协反馈在证监会官网的《基金托管人名单》,发现太平洋证券并不在该名单中(行政许可),经查其只有基金份额登记与估值两项外包服务资格及“综合托管”业务资格。

基于前述两点,律师认为太平洋证券不具有“托管人”资格但却实际行使了托管人职责。这是为何?

原来太平洋证券玩的是文字游戏,为了规避责任而使用“保管人”的称呼,同时合同里频繁出现“托管”表述,且合同里也没有向投资人明示本基金不采取托管人托管。这种“似是而非、若有似无”的做法使投资人对其身份产生了混淆,客观上诱使投资人做出了错误的意思表示。

一位证券行业从业人士在接受本报采访时表示,由于太平洋证券没有托管资格,所以基金没有备案,只能玩文字游戏,混淆视听。

律师向《国际金融报》记者表示:“正因为太平洋证券不具备‘托管人’资格,所以其在履行合同约定时也未能起到应有的作用。譬如:未对管理人的委托进行‘形式审查’、对中乾法定代表人信息进行核实。合同约定所有资金募集完毕基金方能成立,中乾在基金未成立时就指示其划款,但其对该明显违反基金合同的指令未予拒绝等。”

托管人路在何方?

近日,《国际金融报》记者获悉,私募基金失联事件发生后,已有多家银行暂缓了契约型私募股权基金的托管或明确提高托管门槛,使原本就处于甚嚣尘上的托管问题更加激烈。

两位律师表示,实践中,私募基金托管中会涉及多个概念,如:托管人、外包服务(份额登记、估值核算)、综合托管人等,这些概念近似再加上基金合同制定人有意识模糊区别,导致投资人很难辨识。

依据《证券投资基金法》第33条:基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准;其他金融机构担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构核准。故,基金法对托管人采取行政许可制度。

“太平洋证券名为保管人实为托管人的合同条款设计如果不被法律否定,那么会导致我国私募基金托管制度被架空,从而使社会上不具有托管人资格的主体效仿,引发道德风险。因本案尚在法院审理过程中,至于太平洋证券是否要承担责任,承担何种责任,还待法院判决”律师向记者说道。

业内人士在接受《国际金融报》记者采访时表示:“证券公司开展基金托管服务的,应当依法取得基金托管业务资格。除此之外要恪守底线,切实加强合规管理与风险控制,秉持审慎态度,持续提升专业能力。”

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