《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》下的国有出资私募基金该如何应对

来源：清科研究

作者：刘倩、顾忻媛、柯凯

近年来，随着中国私募基金行业相关法律法规和自律性规则的健全，我国的私募行业发展壮大，国有出资陆续投入到私募基金中，又通过私募基金投资到下层私募基金或者资管计划中，最终投向到底层标的。根据清科研究中心统计数据[1]，截至2019年底，在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）备案的私募股权、创业投资基金（仅统计数据）中国资背景的有限合伙人认缴总规模占市场整体募资额的65.3%；上述基金产品的管理人中，国资背景机构管理的基金总认缴规模占全部基金的60.5%。可以看到，目前国资在私募行业体量已经相当可观。众所周知，合伙企业是私募基金的一种重要形式，而国资管理中，对于国资在有限合伙企业中投资的权益属性一直未能明确，导致国有资产对外出资的监管存在缺失，使得明确国有资产的权益、管理和保护国有资产权益存在困难。

我们不敢揣测本次《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（以下简称“ 《暂行规定》 ”）是针对私募基金的管理而制定，但《暂行规定》的颁布，无疑对有限合伙型的国有出资私募基金（以下简称“ 国有出资私募基金 ”）在日常业务中产生方方面面的影响，本文针对此，从实操角度一一讨论影响的范围。需要注意的是，我们理解本次影响的并不只是国有出资占主要份额的私募基金，只要基金普通合伙人（以下简称“GP”）、有限合伙人（以下简称“LP”）还是管理人等投资主体存在国有出资企业就会受到波及，因此许多管理人为非国资或者外资的管理人也应当予以关注。

注：[1] https://news.pedata.cn/587134.html 《清科观察：2020年中国股权投资市场十大趋势展望》

一、 国有属性认定规则的重申

实务中，国有属性认定一直是国有出资私募基金所关注的重大问题之一，在《暂行规定》颁布之后，该问题又重新被各实务界人士多次提及并展开了热烈的讨论。下面笔者也将结合各大规定对该问题展开探讨：

1.国有属性认定相关规定概论

《暂行规定》对国有属性认定事宜作出了相关规定。在此之前，国有属性认定一般结合国资委于2012年6月1日实施的《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（以下简称“29号令”）以及国资委、财政部于2016年6月24日颁布并实施的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）的相关规定作出认定。相关规定简要对比如下：

由上可知，29号令及32号令认定国有属性的逻辑基本为“持股比例为主、实际支配为辅”：国资拥有股权比例超过50%的属于国有控股企业，持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的亦属于国有企业。针对此问题，在实践中公司制私募基金依照29号令及32号令认定其国有属性的争议并不大，但有限合伙制的国有出资私募基金的认定则存在巨大争议，很多唯GP论的实务人士从合伙企业法对GP及LP的分工及职责权限出发，认为有限合伙企业区别于公司，其一般情况下出资比例与企业控制权并不是对应的，国资仅作为LP出资，其是无法参与合伙事务执行的，更无法对企业进行控制，因此合伙企业的属性仅能根据GP予以判断。唯GP论者据此并结合29号令及32号令，认为“持股比例为主、实际支配为辅”的国有属性认定逻辑不适用于合伙企业。

笔者认为，上述“持股比例为主、实际支配为辅”的国有属性认定逻辑不适用于合伙企业的结论有失偏颇，一方面，32号令主要目的是明确国有资产的范围以及国有资产应当按照相应的法规要求进行相应的交易，而国有出资企业是否对国有资产的日常运营具有控制权并不是重点；另一方面，《暂行规定》“照搬”29号令关于“实际控制”的表述亦非无意之举，监管层正是通过在有限合伙企业国有权益登记的相关规定中再次重申“实际控制”的表述来填补29号令只适用于公司制企业的制度漏洞。此外，笔者认为，在《暂行规定》重申“持股比例为主、实际支配为辅”的国有属性认定逻辑的大前提下，实务人士，特别是国有出资私募基金有关人士，应当审慎对待，不能再把《合伙企业法》项下的制度逻辑惯性套用在国资监管语境下的国有属性认定问题上。当然，对于《暂行规定》中“实际控制”的具体定义，笔者认为，还是应当由发文机关作出明确定义，以免实践中各层级的执行部门产生歧义，影响《暂行规定》的具体落实。

2.《暂行规定》项下的国资监管另有深意

目前，《暂行规定》并未明确已被认定为国有属性的国有出资私募基金所投资的企业是否需要进行国有权益登记。但笔者理解，《暂行规定》第二条并未将合伙企业排除在出资企业的定义之外，因而如果国有出资私募基金已被认定为国有属性，其投资的企业也应当进行国有权益登记。因此，我们理解，随着国有股从转持时代跨入划转时代，以往对有限合伙企业国有属性进行“个案认定”的时代已经完结，现在《暂行规定》所要落实的就是对国有出资有限合伙企业的穿透监管，对多层嵌套“有限合伙”形式的中间层合伙企业进行国有属性认定并予以登记确认，赋予其稳定的法律意义。换句话说，一旦国有出资私募基金被认定为国有属性，其国有属性将适用于所有法律情景，无论是国有股划转范围的认定事宜，还是产权转让涉及的进场交易事宜都将适用。

而作为有限合伙企业国有权益登记实操层面的纲领性文件，《暂行规定》当中涉及国有属性认定的规定对于国有出资合伙企业而言，其效果可能是最直接且一锤定音的。如前文所述，其关于国有属性认定的相关规定与29号令、32号令并无本质差别，依然是在重申“持股比例为主、实际支配为辅”的国有属性认定逻辑。这种认定逻辑是否合理呢？回答这个问题之前，需要回归到该种逻辑的制度基础或者法律基础。《暂行规定》的上位法是《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《国有资产法》”），该法第一条开宗明义：“为了维护国家基本经济制度，巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，促进社会主义市场经济发展，制定本法。”由此可知，国有属性认定的法律基础或者根本目的在于加强对国有资产的保护，防止国有资产流失。

笔者认为：第一，“持股比例为主、实际支配为辅”的国有属性认定逻辑虽然在某种程度上忽略了有限合伙企业架构的特殊性，但《国有资产法》与《合伙企业法》效力层级属于同一位阶，以《合伙企业法》项下的制度逻辑来质疑处于同一位阶的《国有资产法》语境下国有属性认定规则的合理性，本身就是不合理的；第二，“持股比例为主、实际支配为辅”是一种特殊的“实际控制权”认定规则，其与基于《合伙企业法》的“实际控制”或“控股”认定规则不能混同理解，其亦不能取代非国资监管语境下“控制”认定规则；第三，“持股比例为主”是“两难”背后所作出的无奈选择，虽然“持股比例为主”可能会损害民营资本与国资合作的积极性，使得部分民营资本亦受限于国资监管规则，但如果放弃“持股比例为主”，实践中将出现非国资GP运作巨额国资却不受国资监管的情形，面对两难，就目前而言，笔者理解，国资监管部门显然只有坚持“持股比例为主”的认定规则，才能更好地保护国有资产，防止其流失。

综上所述，国有出资有限合伙企业，特别是国有出资私募基金，应当严肃对待《暂行规定》关于国有属性认定规则的重申，一旦被认定为国有属性，其将适用于所有的法律场景，包括后文将分析的国有股划转。笔者建议，国资持股比例超过50%的私募基金应当加强与国资监管部门的沟通，以确认国有属性认定口径或与国资股东协商相应的解决措施（如降低国资比例等）；国资持股比例低于50%且为第一大出资人的私募基金，则应当自查企业是否存在国资实际支配的安排，并根据监管口径视情况减弱国资的支配力度（如协商修改相关国资支配约定、降低国资在投决会的票数等）。

二、 国有出资私募基金的成立

根据《暂行规定》第四条，国家出资企业（不含国有资本参股公司）及其拥有实际控制权的各级子企业（以下统称“出资企业”）通过出资入伙、受让等方式首次取得有限合伙企业财产份额的，应当办理占有登记。可见，对于占有登记，《暂行规定》以出资企业首次取得合伙企业财产份额为要件。如果出资企业投资国有出资私募基金，无论是作为原始合伙人投资新设合伙企业、或是通过签署《份额转让协议》受让原先不是国有出资私募基金的合伙份额、亦或是通过增资形式入伙了原本不属于国有出资的合伙型私募基金，都需要办理国有权益占有登记。对于出资企业办理占有登记时需要填报的内容，《暂行规定》第五条[2]亦有明确的规定。对于实际操作中可能对国有出资私募基金产生的影响或注意事项，我们将在下文中予以分析。

注：[2] 《暂行规定》第五条：占有登记包括下列内容：（一）企业名称；（二）成立日期、合伙期限（如有）、主要经营场所；（三）执行事务合伙人；（四）经营范围；（五）认缴出资额与实缴出资额；（六）合伙人名称、类型、类别、出资方式、认缴出资额、认缴出资比例、实缴出资额、缴付期限；（七）对外投资情况（如有），包括投资标的名称、统一信用编码、所属行业、投资额、投资比例等；（八）合伙协议；（九）其他需登记的内容。

1.《基金合同》的注意事项

(1)占有登记信息的固定和真实性

对于出资企业首次投资的私募基金，由于出资企业需要对其持有的国有权益提交占有登记，因此在投资前，应首先要求被投资基金的私募基金管理人或其他相关主体提交占有登记的相关信息，在被投资基金的《基金合同》中将该等信息作为附件，由管理人或其他相关主体对其所提供的填报信息进行陈述保证，并设置相应的违约责任以限制管理人或其他相关主体对前述信息的错报、瞒报或漏报或其他不实陈述。在占有登记的内容中，较为值得关注的是第七项对外投资情况，这一点涉及国有出资私募基金的对外投资，我们将在本文第四部分进行详细阐述。

(2)占有登记信息的报送主体及职能分工

根据《暂行规定》第八条[3]的规定，我们理解出资企业作为报送义务主体，应对其国有权益应按照出资关系逐级报送国家出资企业，由国家出资企业审核确认后完成登记，并报送国有资产监督管理机构（以下简称“国资监管部门”）。对于由多个出资企业共同出资的私募基金，由各出资企业分别进行登记。因此，如果在国有出资私募基金中出现多个出资企业需要登记国有权益的，应在《基金合同》中明晰权责分工，并在实操过程中统一各出资企业的报送信息，以免出现报送信息不一致导致报送信息来回传递、增加各层级出资企业和国资监管部门审核难度的情形。对于具体的报送方式以及信息登记要求，我们理解，在《暂行规定》后应由相关主管部门出台细则予以明确。

注：[3] 《暂行规定》第八条：出资企业负责填报其对有限合伙企业出资所形成权益的相关情况，并按照出资关系逐级报送国家出资企业；国家出资企业对相关信息进行审核确认后完成登记，并向国有资产监督管理机构报送相关信息。多个出资企业共同出资的有限合伙企业，由各出资企业分别进行登记。

2.实际操作中的关注点

(1)登记顺序有先后

根据29号令[4]及上海市国资委[5]对于国家出资企业产权登记管理的规定，企业应当在办理工商登记前办理产权登记。《暂行规定》第九条仅明确国有出资私募基金权益登记应当在相关情形发生后的30个工作日内办理。如前所述，占有登记的触发情形至少包括新设、受让和增资入伙三种。但以何基准认定上述三种情形的发生时点，《暂行规定》并没有明确，对于工商登记与国有权益登记的办理顺序也众说纷纭。《合伙企业法》第十三条规定：合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。在涉及占有登记的三种方式中，受让份额和增资入伙实际上都属于合伙企业申请占有登记的事项，因此如果需要满足《合伙企业法》登记变更的时间要求，出资企业申请办理占有登记的时间只有发生变更事由或作出变更决定后的15日，我们合理判断，时间上可能来不及完成一整套的国有权益信息报送。另外，对于新设的私募基金，如果在合伙企业的设立工商登记完成前进行国有权益的信息报送，也可能存在实际的障碍，比如成立日期无法确认。虽然在《暂行规定》的答记者问上，国资委有关负责人提到，29号令主要针对公司制企业和全民所有制企业的国有产权，尚未覆盖有限合伙企业中的国有权益，然而我们认为，由于29号令中对于国有产权登记的范围并未明确排除有限合伙权益，因此29号令或是上海市国资委的规定是否适用于国有出资合伙企业，应由成文的法规进一步明确。让人困扰的是，尽管从法律法规的效力层级来看，作为法律的《合伙企业法》的效力应高于部门规章和地方规范性文件，然而根据我们的经验，实践中《合伙企业法》的这一条文也并没有被严格的执行。有鉴于此，笔者基于实践操作的推演以及基于对《暂行规定》内涵的理解，对于占有登记的和工商登记先后顺序，合理建议占有登记应当在工商登记之后。我们也迫切盼望工商部门应与国资监管部门对此问题进行沟通协商，明晰法律法规的适用原则，统一实践中的监管分工。

注：[4] 29号令第十五条：企业发生产权登记相关经济行为时，应当自相关经济行为完成后20个工作日内，在办理工商登记前，申请办理产权登记。企业注销法人资格的，应当在办理工商注销登记后，及时办理注销产权登记。

[5] 《关于本市国有企业开展产权登记、工商登记联动监管的通知》（沪国资委产权[2018]171号）：根据国务院国资委29号令应当办理产权登记的国家出资企业、国家出资企业拥有实际控制权的境内外各级企业对外投资的出资额或出资比例发生变动，被投资企业在本市办理企业变更登记或备案时，应当向工商（市场监管）部门提交相应的产权登记证（表）。

(2)合伙协议各不同

鉴于国有出资私募基金的组织形式是有限合伙企业，其《基金合同》通常也即该有限合伙企业的合伙协议。根据我们的了解，在实践中可能存在被投资的私募基金有两个版本的合伙协议，一方面，部分地方的工商局不接受超出其提供的格式文本外对一些特殊事项进行约定的合伙协议，且私募基金也不希望非常具体的商业安排进行公示，会存在一个只具有基本条款的合伙协议；另一方面，基金业协会在《私募投资基金合同指引3号》中对《基金合同》的内容进行了框架性的要求，基于该指引达成的合伙协议不仅是合伙企业的纲领性文件，亦是合伙人之间就私募基金达成的商业上的合意；由于基金业协会要求的合伙协议内容更加详尽，更体现各方合伙人达成的合意，在私募基金的日常运营中通常适用的也是提交基金业协会的合伙协议。同时，在私募基金的日常运作过程中，可能出现需要对合伙协议未明确要求的事宜进行补充约定的情形，因此被投资的私募基金还可能存在合伙协议补充协议。另外，由于一些合伙人对管理人管理私募基金有特殊的要求，还可能会就私募基金的部分事宜与管理人签署单边协议，此类协议可视为基于合伙协议产生的衍生协议。在《暂行规定》对占有登记的内容要求中，第八项明确需要提交合伙协议，但是此处的合伙协议是指向工商局提交的基础版本，还是指向基金业协会提交的详细版本，是否还包括后续签署的合伙协议补充协议，以及出资企业与管理人签署的单边协议等，目前仅从《暂行规定》中并不能看出明确指向。我们理解，从谨慎性角度而言，由于国资监管部门并无义务对外公示合伙协议，也没有对合伙协议格式的强制性要求，对于出资企业而言，应当提交最能体现被投资私募基金的各合伙人合意的合伙协议，在后续签署补充协议或单边协议后也应当及时更新占有登记内容。但是，《暂行规定》第十一条规定，国资监管部门定期对国有出资私募基金的国有权益登记情况进行核对，国资监管部门如何核对国有权益登记情况，目前尚不明确。假设国资监管部门与工商局合作，对相关信息进行共享，那么如果向国资监管部门和工商局提交不同的合伙协议，是否会导致国资监管部门核查时的困难。另外，两个主管部门之间能否达成信息共享的机制，共享信息应该如何完成对接以及如何对涉及商业的敏感信息进行保密，还需要谨慎地拟定相关机制进行约束。

三、 国有出资私募基金的变更

《暂行规定》第六条[6]中，对于变动登记的办理情形进行了规定，与设立类似，国有出资私募基金在发生信息变更时也将面临除国有权益变动登记外多角度多层次的监管和信息报送。以下我们将分析关于在出现《暂行规定》所要求的变更登记时国有出资私募基金的注意要点。

注：[6] 《暂行规定》第六条：有限合伙企业有下列情形之一的，应当办理变动登记：（一）企业名称改变的；（二）主要经营场所改变的；（三）执行事务合伙人改变的；（四）经营范围改变的；（五）认缴出资额改变的；（六）合伙人的名称、类型、类别、出资方式、认缴出资额、认缴出资比例改变的；（七）其他应当办理变动登记的情形。

1.《基金合同》的注意要点

(1)变动信息的及时通知

国有出资私募基金触发变动登记的情形，与之前占有登记所需要报送的材料没有太大差异，可以理解为，国有权益的变更登记其实是指在占有登记的信息发生变更时才被触发。因此，我们建议，在国有出资私募基金的《基金合同》中，应当明确约定发生《暂行规定》第六条所要求的企业名称、主要经营场所、执行事务合伙人、经营范围、认缴出资额、合伙人信息及其他需要办理变动变动登记的情形发生时，应该由私募基金管理人或其他信息报告的义务主体向出资企业报送其所需要的信息；同时，对于前述变更事项，在可能要发生变更时，应当提前或在发生变动的合理时间内书面通知出资企业。

在我们日常接触的私募基金业务中，变更企业名称、经营范围、主要经营场所这类经营事宜，部分《基金合同》会授权私募基金管理人独立决定；对于变更国有出资私募基金的执行事务合伙人、认缴出资额或其合伙人认缴出资额和出资比例这些与合伙企业组织形式、组织架构有关的事宜，一般都会在《基金合同》中要求需经过合伙人大会或全体有限合伙人同意。前述两类事宜都需要进行工商变更登记，因此实践中出资企业至少可以在签署工商变更文件时了解到相关信息，并准备相应的国有权益报送材料。如果出资企业是国有出资私募基金的主要投资人，我们理解出资企业以此商业谈判优势，可以在《基金合同》中要求前述两类事宜的变动需要提前取得出资企业的书面同意，这也可以使得出资企业更早得获得此类变动信息。

对于合伙人的信息变更，我们理解是指国有出资私募基金的合伙人发生的相关信息变更，主要分为两类：（1）出资企业自身的信息变更；及（2）其他合伙人的信息变更。如果是出资企业自身的信息变动，其作为变动主体，有充足的材料和时间提交办理变动登记。但是，在国有出资私募基金的合伙人中，其他合伙人在没有与出资企业签署承诺材料或协议前，并无义务告知出资企业其自身发生的变动信息，尤其是其名称、类型或类别的改变。因此，谈判协商《基金合同》时，出资企业应当注意明确要求国有出资私募基金的其他合伙人在发生名称、类型、类别等信息变动时，应提前一定时间书面告知出资企业。但是，基于实践经验，此类要求可能会被其他合伙人拒绝，或者不及时履行或未能及时履行，而《暂行规定》仅可限制出资企业或其上级出资企业，却无法约束其他非由国资监管部门管理的企业。因此，这类信息变更的监督工作可能要落在出资企业的身上，出资企业需要不时的查看其他合伙人是否有信息变动，这无疑无形中增加了出资企业的工作量。

(2)引导基金的适用性

另外，国家科技成果转化引导基金（以下简称“引导基金”）近几年在私募基金市场非常活跃，科技部和财政部对于引导基金投资的私募基金有特别的信息变动报告规定[7]，报告的内容与《暂行规定》不完全相同，没有对报告信息的时间要求进行具体明确。需要注意的是，根据现行规定，引导基金是向科技部及财政部进行信息报送，受到科技部及财政部的监管。我们理解，按照现在国资监管部门和财政部双条线的监管模式，引导基金应受到财政部的监管，可能不适用《暂行规定》。当然，我们仍然期待国资监管部门和财政部出台进一步细则，对引导基金投资子基金与《暂行规定》的关系予以澄清。

注：[7] 《国家科技成果转化引导基金设立创业投资子基金管理暂行办法》（国科发财(2014)229号）第三十条规定：受托管理机构应向科技部、财政部定期提交子基金运作情况和引导基金投资子基金收入上缴情况，及时报告子基金法律文件变更、资本增减、违法违规事件、管理机构变动、清算与解散等重大事项。

2.实际操作中的关注点

(1)是否需要进场交易

对于国有出资私募基金的变动登记，其在办理工商登记及国有权益登记时应关注的重点与设立时比较类似。值得注意的是，《暂行规定》的颁布并未明确在出资企业转让国有权益时，是否需要根据《国有资产法》以及32号令的规定进行进场交易[8]。尽管国资委曾在其网站上回复，认为国有企业转让合伙企业份额的监管不适用32号令，然而其回复并未指出其依据的法律法规，且回复本身也并不具备法律效力。对于能否依据《暂行规定》中定义的出资企业“对有限合伙企业出资所形成的权益”而将其解读为可包含于32号令第三条中“对企业各种形式出资所形成权益”的国有资产交易行为之内，我们认为，应当由国资监管部门和财政部出台明确的法规，对《暂行规定》和32号令之间的关系进行澄清和明晰。虽然我们理解，国有产权进场交易的目的是为了防止国有资产流失，不过，合伙企业与公司制企业相比具有较强的人合性，其是否需要完全以进场交易这样剔除人合因素仅依据资合因素的方式进行合伙份额的转让，我们对此持保留意见。我们认为，国资监管部门及相关主管部门应充分考虑国有出资私募基金的特性，适用更个性化的产权交易机制对国有权益进行转让交易。

注：[8] 《国有资产法》第五十四条：……除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

此外，32号令第六十六条还规定，政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。由于政府参与设立的各类股权投资基金（如政府引导基金）通常有提前退出的优惠条件，如《国家科技成果转化引导基金设立创业投资子基金管理暂行办法》中明确规定了引导基金在一定条件下转让股权的定价[9]。不过在具体执行中，我们建议出资企业还是谨慎操作，在转让前应先与当地国资监管部门、财政部门、工商局、产权交易所等主管部门和对接机构进行充分沟通。

注：[9] 《国家科技成果转化引导基金设立创业投资子基金管理暂行办法》第二十条：子基金存续期内，鼓励子基金的股东（出资人）或其他投资者购买引导基金所持子基金的股权或份额。同等条件下，子基金的股东（出资人）优先购买。对于发起设立的子基金，注册之日起4年内（含4年）购买的，以引导基金原始出资额转让；4年至6年内（含6年）购买的，以引导基金原始出资额及从第5年起按照转让时中国人民银行公布的1年期贷款基准利率计算的利息之和转让；6年以上仍未退出的，将与其他出资人同股同权在存续期满后清算退出。对于增资设立的子基金的，上述年限从子基金完成变更登记手续之日起计算。

(2)登记顺序的先后

同时，工商登记与国有权益登记的先后顺序也是变更登记中的关注点。对于合伙企业的变动事项登记材料，工商局目前并未增加要求提供产权登记证（表）。如果根据29号令第十五条，国有出资私募基金应先办理国有产权变动登记后，方可办理工商登记。然而如前所述，由于国资委在《暂行规定》的答记者问上对这份文件对合伙企业的适用性进行否认，导致实践中并没有明确可以适用的细则文件对国有出资私募基金发生变动时工商登记和国有权益登记的先后顺序予以明确。我们认为，国资监管部门应尽快通过成文规章或规范性文件明确工商登记和国有权益登记的顺序，并在与工商局沟通协商后，出台相应的实操细则，以厘清实践中关于《暂行办法》中多个登记事项的具体登记流程以及需要提供的登记文件。另外，在基金业协会备案的时候，也应当与占有登记时一样，注意登记的提交时间。

四、 国有出资私募基金的投资

目前，《暂行规定》并未明确国有出资私募基金的投资企业是否需要进行国有权益登记。在现行规定中也仅明确国有资产监督管理机构需要对出资企业对有限合伙企业出资形成的权益及其分布状况进行登记[10]。

注：[10] 《暂行规定》第二条：本规定所称有限合伙企业国有权益登记，是指国有资产监督管理机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司，下同）及其拥有实际控制权的各级子企业（以下统称出资企业）对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况进行登记的行为。

虽然在基础的投资形态下（详见图一），被投资的私募基金通常是直接投资取得被投企业的股权，在该等情况下的对外投资情况相对直接清晰；但是由于私募基金的投资可能存在嵌套关系，即国有出资私募基金可能以母基金形式投资子基金，再由子基金进行对外项目的投资（详见图二）；或者由于底层标的公司的特殊性，会由国有出资私募基金先设立特殊目的公司，间接持有底层标的公司（详见图三），亦可能是前二者情形的结合，由子基金通过特殊目的公司持有底层标的公司（详见图四）。如果国有出资私募基金仅填报第一层对外投资情况，国资监管部门无法了解国有出资私募基金间接持有的底层标的公司后续变动，这将导致《暂行规定》中国资监管部门对出资企业所形成的权益及其分布状况进行穿透监管的目的无法达成。

当然，对于国资监管部门而言，首先需要厘清的是其所需要掌握的国有权益信息究竟包括哪些，是否有必要采用国有出资的全流程监管，是否需要将市面上持有任何国有出资比例的企业全都纳入监管等。由于私募基金投资中存在上述嵌套投资的可能性，国资监管部门在确定穿透范围时还应谨慎考虑对中间架构的处置，以免造成要求提交的信息中存在大量价值不高的信息而增加了筛选信息的工作量。

五、 国有出资私募基金的国有股划转

实践中，国有出资私募基金在投后退出时，大都不可避免地会遇到一个难题，即在所投资企业IPO时是否需要履行划转部分国有股充实社保基金的义务？

我们可以先通过以下几个案例来了解，在此前的国有股转持时代，实务中国资监管部门对国有股划转认定事宜的口径：

1.文旅基金[11]

文旅基金系华凯创意（A股代码：300592）的股东，其于华凯创意IPO时的合伙人情况如下：

注：[11]案例信息来源于华凯创意（A股代码：300592）《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》及《湖南启元律师事务所关于公司申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（四）》。

在IPO审核时，IPO发行审核部门向其反馈问题：“文旅基金的一般合伙人为湖南达晨文化旅游创业投资管理有限公司。14名有限合伙人中国有出资单位出资额占比超过 50%。请发行人说明文旅基金是否履行国有股转持义务或豁免程序。”对此，湖南省财政厅于2016年11月23日出具湘财资函[2016]40号《湖南省财政厅关于认定湖南文化旅游投资基金企业（有限合伙）为混合所有制国有股东的批复》，同时华凯创意律师回复反馈称：“文旅基金的国有出资人合计出资比例超过50%且第一大出资人为国有独资公司，系混合所有制国有股东，须根据《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》的规定及湖南省财政厅的相关批复，由其国有出资人履行转持义务。”

2.联新投资[12]

联新投资系通源石油（A股代码：300164）的股东，其于通源石油IPO时的合伙人情况如下：

注：[12]案例信息来源于通源石油（A股代码：300164）《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》。

LP中国科学院国有资产经营有限公司及上海联合投资有限公司均系国有企业，两者合计份额比例为67.61%，已超过50%。据通源石油招股说明书披露，根据上海市国有资产监督管理委员会沪国资委产权[2010]55 号文《关于西安通源石油科技股份有限公司国有股权管理有关问题的批复》，联新投资为国有股东。

3.国投协力[13]

国投协力系金能科技（A股代码：603113）的股东，其于金能科技IPO时的合伙人情况如下：

注：[13]案例信息来源于金能科技（A股代码：603113）《首次公开发行股票招股说明书》。

上述LP均为国有企业且GP含国有出资（从股权比例上可以推测为国有控股），但从招股说明书披露内容来看，并未将其认定为国有股东且未履行国有股转持义务。

因此，从上述案例来看，由于缺乏统一的认定主体，同时认定的依据也各不相同，每个认定主体对依据的理解也各不相同，所以实务中国有出资私募基金的国有属性认定较为混乱。我们理解这种混乱的情况的产生可能源于各地国资监管部门作为同级政府的国有资产持有主体，对于在其监管范围内的相关事宜在符合国务院国资委确定的监管原则下有一定的自由裁量权导致的。

2017年11月9日，国务院颁布并实施的《关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知》（以下简称“《划转新规》”）出台后，对于国有出资私募基金中的国有属性认定又有了进一步的明确。《划转新规》对划转范围作出了根本性的变革，即不再要求含国有股的拟IPO公司划转部分国有股，而是由中央和地方国有及国有控股大中型企业、金融机构进行划转。

《划转新规》出台后，一些国有出资私募基金人士提出疑问：国有出资私募基金在其最上层的集团母公司已经履行了划转义务的前提下，若国有出资私募基金或者其投资的项目公司属于“国有及国有控股大中型企业、金融机构”，此时国有出资私募基金或者其投资的项目公司是否需要再履行划转义务呢（架构详见图五）

笔者认为：第一，《划转新规》第三条第二款规定划转对象为“企业集团股权”或“未完成公司制改革的企业集团所属一级子公司股权”，笔者理解此处“企业集团股权”应限缩解释为最上层母公司股权；第二，《财政部、人力资源社会保障部、国资委等<关于全面推开划转部分国有资本充实社保基金工作的通知>》（财资[2019]49号）（以下简称“《划转新规细则》”）第一条明确规定：纳入划转范围的企业，对其由国家直接出资形成的国有资本实施划转。即限于国家直接出资形成的国有资本，而不含国有资本再投资形成的国家资本，这也是对《划转新规》所规定的划转对象的呼应；第三，在最上层母公司股权已经履行划转义务的前提下，再要求其子公司履行划转义务，属于“重复划转”[14]。因此，笔者认为，在企业集团最上层的母公司已经履行了划转义务的前提下，其再投资的国有出资私募基金或其所投资的项目公司无需再履行划转义务。

但退一步而言，即使国资监管部门有意扩大划转口径，不仅要求最上层的集团母公司承担划转义务，而且要求其符合规定的子企业也要履行划转义务，此时对于国有出资私募基金而言，是否属于划转范围直接关乎其是否具有划转义务，而《划转新规》将划转范围确定为中央和地方国有及国有控股大中型企业、金融机构（公益类企业、文化企业、政策性和开发性金融机构以及国务院另有规定的除外）。因而，同时具备以下三个要件的国有出资私募基金需纳入划转范围：1）国有及国有控股；2）大中型企业或大中型金融机构[15]；3）不属于豁免划转的企业。而《划转新规细则》对划转范围“中央和地方国有及国有控股大中型企业、金融机构”及“豁免划转的企业”进行了详细的解释，但唯独未对划转范围中的“国有及国有控股”进行解释。

注：[15]《划转新规》规定的“大中型企业、金融机构”存在理解上的歧义，但《划转新规细则》已明确将“大中型企业、金融机构”解释为：大中型企业及大中型金融机构。

因此，笔者建议，国有出资私募基金可以结合《划转新规细则》以及前文笔者对于国有属性认定的相关分析，自身对照上述要件判断是否属于划转范围的同时，应当加强与国资监管部门的沟通，进一步明确划转范围、对象以及划转程序，以便更好地合规经营。

六、 国有出资私募基金的清算及注销

在完成募集、投资、退出等私募基金的主要业务后，国有出资私募基金将面临着合伙企业的清算及注销。国有出资私募基金的清算及注销流程大致如下：

由于触发基金清算的事由并不固定，只要符合法定、约定即可，而根据《暂行规定》第七条，有限合伙企业解散、清算并注销的应当办理注销登记。在国有出资私募基金中，该等合伙事务一般由管理人承担。而在管理人或者其他合伙人没有与出资企业签署承诺材料或协议前，管理人并无义务履行该等登记报送义务。因此，谈判协商《基金合同》时，出资企业应当注意明确要求国有出资私募基金的管理人在注销事由触发后根据《暂行规定》及其配套文件的规定履行国资权益登记等义务。

此外，合伙企业解散后，清算人在清算期间负责执行合伙企业事务，若出资企业未担任清算组成员，则其他清算组成员并无义务及时告知清算状况，因此，为便于在清算过程中及时掌握清算状况以及避免对国资的侵害，谈判协商《基金合同》时，出资企业应当注意明确要求在清算时其必须担任清算组成员。

在《暂行规定》实施后，有限合伙企业国有权益注销登记也成为国有出资私募基金注销的必经环节。但《暂行规定》并未明确其与工商注销登记的先后顺序。但笔者认为，从《暂行规定》本身而言，其第七条规定，有限合伙企业解散、清算并注销的，应当办理注销登记。由此可知，只有在国有出资私募基金的工商登记注销完成后，国有权益注销登记的条件才触发。此外，回归法理，在有限合伙企业工商登记未注销前，其名义上仍是存在的，其合伙人的财产权益亦未灭失，若先注销国有出资私募基金的国有权益登记，则至工商登记注销之日存在着“真空期”，即国有出资私募基金的财产权益仍然存在，但其又不受国有权益登记制度的监管。而且可以参照29号令第十五条，企业注销法人资格的，应当在办理工商注销登记后，及时办理注销产权登记。所以，无论是《暂行规定》条文本身来理解，抑或是国资监管的法理而言，国有权益注销登记应当在国有出资私募基金注销工商登记之后办理。

七、 国有出资私募基金的日常合规

《暂行规定》第九条规定，出资企业应当于每年1月31日前更新上一年度所出资有限合伙企业的实缴出资情况及对外投资情况等信息。由此可知，国有出资私募基金需要按照该规定履行年度报告义务。笔者将国有出资私募基金所涉及的年度报告义务总结对比如下：

我们注意到，相比《暂行规定》第九条，基金业协会发布的信息披露[16]要求规定，年度报告的披露时点为次年6月底之前完成。虽然这是基金业协会的底线要求，但这也意味着出资企业需要远早于私募基金报送信息报告之前取得相关的投资信息。而且，《暂行规定》并未完全明确更新时需要报送的全部信息，除了私募基金的实缴出资情况及对外投资情况外，是否还需要报送其他信息，是否需要如基金业协会所要求的提交基金所投资项目的具体运作情况，以及私募基金自身的财务数据，目前我们无法从《暂行规定》中得知。但对于出资企业，应当在协商谈判《基金合同》时，要求私募基金管理人或者其他相关主体就出资企业面临的国有权益信息登记年度申报事宜予以充分配合，或者通过其他形式要求私募基金管理人协助其完成每年的国有权益信息登记。

注：[16] 《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号-用于私募股权（含创业）投资基金》规定：信息披露半年度报告应在当年9月底之前完成，信息披露年度报告应在次年6月底之前完成。协会鼓励私募基金管理人向投资者披露季度报告（含第一季度、第三季度），季度报告不做强制要求。

另外，如前文所述，《暂行规定》第十一条对于国资监管部门设置了定时核查的义务。然而如何进行核对，国资监管部门以何等来源的信息与国有出资私募基金的报送信息进行核对，《暂行规定》中并未明确。笔者认为，对于私募基金而言，基金业协会接受其报送的最详尽的各类信息，因此国资监管部门应考虑与基金业协会建立信息传送机制，或者与基金业协会合作，就国有出资私募基金的监管进行信息互享，在核对国有出资私募基金的国有权益登记情况时，也可适当对照其在基金业协会进行的报送信息。同时，为了能够和国资监管部门达到有效信息互享，基金业协会备案系统也可以考虑以国有出资私募基金和非国有出资私募基金分类监管。当然也需要注意到，私募基金在基金业协会的信息披露属于自主申报，其中也可能存在错漏信息。因此如何利用基金业协会的信息报告，对此类信息的信赖程度，也是在采用此类联动信息互享时需要关注的重点。

另外需要注意的是，私募基金还可以采用契约型的形式发起设立，国有出资企业是否能够投资契约型私募基金，目前没有禁止性规定。但未来是否会在实践中对国有出资企业投资契约型基金进行专项监管，我们也会在日常业务中进行跟踪和关注。

《暂行规定》的出台对于国有出资私募基金而言，明确将其正式收编国有权益，然而根据本文分析，在实践操作中，仍存在大量实操中的落地以及与各部门之间的衔接问题亟待明确。我们也期盼着国资监管部门能够尽快出台细则，进一步明晰国有出资私募基金的权益登记流程以及法律法规之间的衔接与适用。