黄云律师团队|私募基金如何应对爆雷危机——浅谈私募基金的良性退出

文| 黄云律师 李佳恩 云辩护

近日，深圳证监局公开披露辖区第一批重大违规私募基金管理人的名单，其中涉及131家私募基金公司，不乏有许多知名的私募机构。被纳入名单的私募基金管理人相关事由，包括因严重违法违规被采取监管惩戒措施、拒不配合监管或涉嫌犯罪进入刑事追责程序，也包括因失联、未按要求提交专项法律意见书被中基协强制注销私募基金管理人登记等情形。随着2018年阜兴集团爆出行业首颗惊雷后，私募行业雷潮愈演愈烈，私募机构项目纷纷面临资金兑付危机。而随着爆雷的发生，投资者往往面临的是机构失联、管理人跑路等情形，直接导致基金项目债权债务纠纷、资产净值处置等一概事宜无人负责，投资人兑付无门，极易引发社会群体性事件，扰乱整个社会的金融秩序。

基于刑法工具主义的惯性思维，绝大多数私募机构在爆雷后才被动启动强制退出程序，此时投资人往往通过推动国家公权力机关的介入以维权追讨，逐步演化成刑事案件，引发私募基金管理人、高管的刑事风险。然而，这种处理私募基金项目的途径和清退方法，必然会引起司法资源的浪费。如何通过行政监管与行业自律引导，通过前置程序充分、有效的解决纠纷，最大限度地发挥私募基金退出机制的作用，规范引导私募投资基金有序退出，维护参与主体的合法权益，引发社会各界的广泛探讨。

2019年9月5日，为切实解决现实困境，逐步化解纠纷，实现私募基金良性退出，深圳市基金业协会率先发布了国内首份问题私募基金退出指引——《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》（下称《退出参考》）。

一、《退出参考》的出台背景

《退出参考》推出的行业背景主要基于以下四点：

（一）私募基金行业发展过快，存在鱼龙混杂、良莠不齐等行业乱象，部分机构合法合规意识淡薄，管理能力不足，存在开展“明股实债”、承诺保本保息等刚性兑付的投资业务，甚至存在向非合格投资者募集资金、非法集资、“失联跑路”等严重违法违规问题，影响社会经济稳定；

（二）部分兼营私募业务的财富公司、金融控股集团等机构，不符合专业化经营的要求，通过关联公司之间业务交叉等方式自融自用，到期无法履行基金合同的约定，损害了投资人利益；

（三）私募基金行业的投资理念是“买者自负、卖者尽责”、“风险与收益相匹配”，是面向能够承担相应风险的合格投资人的投资业态。近两年，在国际国内经济环境多变、经济下行的大背景下，行业发展十分艰难，“打破刚兑”是投资行业遵循的发展规律，是实现行业优胜劣汰的必然过程；

（四）部分涉嫌违法的私募基金一旦被公安机关立案侦查，因司法程序固定，自立案查处到法院判决返还资金时间漫长，客观上存在资产大幅贬损、无人管理等现实困境，最终导致投资者利益受损。

为此，行业规范和良性退出迫在眉睫。作为现有法律法规及行业自律规则的补充，《退出参考》为私募基金退出过程中存在的无序混乱状态，提供了明确的处理程序和参考方案，提高清偿比率，减少资产贬损，在一定程度上可以缓解当前私募基金行业退出的乱象。

二、《退出参考》的操作机制与适用

（一）适用范围与对象

《退出参考》主要的适用范围是问题私募基金的退出操作事宜，其相关参与主体包含私募基金管理人、基金托管人以及私募基金份额持有人等。问题私募基金指私募基金管理人违反合同约定，依据法律法规及行业自律规则不能正常实现产品清算或退出，私募基金管理人与投资者之间无法有效化解纠纷，存在涉众风险的私募基金。主要包括如下情形：1、私募基金管理人发现私募基金退出存在重大风险，且短期内依照现有条件无法解决的；2、投资者与私募基金管理人及其他相关主体就私募基金退出安排无法达成一致意见，存在重大投资损失的；3、私募基金监管部门和行业自律协会在检查工作中发现私募基金存在重大问题的；4、其他影响私募基金退出的重大风险情形。

（二）组织构成

1、清退组

清退组是私募基金退出过程中的执行机构，负责退出期间私募基金的日常工作。清退组成员由私募基金管理人代表、专业中介机构代表组成，成员人数应不少于5人。其中，私募基金管理人代表不少于3人，由私募基金管理人的实际控制人、法定代表人、高级管理人员以及实际履行基金管理职务的其他人员（如合规风控负责人、基金经理、投资经理、项目负责人等）担任。在私募机构退出处置期间，由清退组接管基金项目和财产的处置工作。

专业中介机构代表应不少于2人，由私募基金管理人聘请的会计师事务所、律师事务所分别委派专业人员担任。借助中介机构的中立性，在一定程度上对清退组的工作起到内部监督作用。另一方面，中介机构可以利用专业知识，在法律、财务等方面对爆雷私募的风险处置工作提供指导，更好地梳理基金财产、制定退出方案、进行信息披露。同时，清退组可根据需要聘请其他专业机构，如资产评估机构、行业自律组织等协助退出工作。

2、投资者大会

投资者大会是私募基金退出中的权力机构，也是投资人参与清退工作的常态化机制，代表全体投资者的利益。对事关全体投资者共同利益的重大事项，通过投资者大会进行表决。投资者依据基金合同、汇款凭证等证明材料对剩余基金份额进行确认。投资者自成功确认之日起成为投资者大会成员，享有投资者大会的投票、选举和表决的权利。投资者大会的表决方式可采取现场投票、网络投票、通讯投票、邮寄投票等有效形式进行，依照《退出参考》规定的表决规则进行。强化投资人参与，维护投资人的合法权益，提高投资人对清退工作及财产处置工作的认可和信任度，引导投资人理性维权。

3、投监会

投监会是私募基金退出过程中的常设监督机构，代表投资者大会监督私募基金退出活动。投监会候选人采取自荐方式产生，投监会成员经投资者大会选举产生，成员人数由清退组依据投资者总人数确定，原则上应由3至7人奇数位组成，最多不超9人。同时，设置2至4人候补成员，候补成员在候补期间不参与投监会工作，投监会成员辞去或被免去职务时，由候补成员依序增补进入投监会。

（三）退出机制

1、退出重大事项决议机制

《退出参考》明确了私募基金退出过程中三个“三分之二”的表决规则，兼顾遵守基金合同约定与充分维护投资人利益的原则。根据规定，事关全体投资者共同利益的事项为私募基金退出过程中的重大事项。通常包括：投监会成员选举；确定退出方案及执行期限；有利于推进退出程序的其他重大事项。私募基金退出过程中的重大事项投票表决须经持有基金份额占总投资金额不得低于三分之二的投资者参与；参与表决的投资者所持基金份额不低于参与表决的投资者所持份额的三分之二，且表决事项须由参与表决的投资者人数不低于三分之二通过。避免出现基金管理人违反规定召集会议、擅自修改会议议事规则及决议等情形。

2、退出方案制定与表决机制

清退组应结合私募基金运营情况、资产情况及基金类型等因素，牵头制定有针对性的退出方案。退出方案应充分征求广大投资者的意见，并根据重大事项表决规则投票通过后正式实施。私募基金涉及解散、清算、破产等法定程序的，应当根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国企业破产法》等法律规定执行。若仍无法有效解决的，在广泛征求意见的基础上，可依照重大事项表决规则进行投票表决后实行。

3、资产清收、处置及分配机制

清退组依法处置相关基金资产，私募基金管理人及其相关责任人应积极主动推动资产清收、处置及分配工作。退出的私募基金原则上应继续使用原基金托管专用账户，不得向其他账户进行投资款或投资收益的偿付。如未使用托管专用账户，清退组应及时向投监会告知新设账户信息。投监会对账户内的资金使用情况进行监督。资产清收、处置及分配过程中产生的费用由私募基金管理人承担。私募基金管理人的实际控人、股东应当积极履行股东责任，配合提供人员、场地、资金等必要的支持。

4、材料备存机制

《退出参考》明确了退出过程中的材料备存机制。要求清退组及投监会组成和履职的会议纪要、专业中介机构出具的《尽职调查报告》及《专项审计报告》、重大事项表决通过后的《退出方案》、资产处置及兑付的工作底稿等材料，形成书面报告后供退出参与方随时查询，最大程度地保障投资人的知情权。

三、良性退出与刑事诉讼程序的衔接与转化

从《退出参考》以及前述分析可知，该指引系为引导问题私募基金有序退出，因而其适用的范围与对象是指出现问题或纠纷的私募基金，甚至部分基金可能存在涉及刑事犯罪的法律风险。然而若清算组在退出过程中发现私募基金涉及犯罪行为，需要为此承担刑事法律责任，应如何实现与刑事诉讼程序的衔接与转化。

笔者认为，可以建立协同机制，行政机关在良性退出的过程中加大监管力度，若发现私募平台涉嫌犯罪，依法应追究刑事责任的，应当及时向公安分局移送案件。在保障刑事强制性的同时，司法机关也应采取必要的措施，保障退出程序的继续进行，对私募机构追讨合法债务给予支持，最大限度返还被害人，对涉案负责人尽可能采取非羁押性强制措施，以利于继续开展财物处置、退出工作。保障私募平台自救与刑事诉讼程序能够有效衔接。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

由此可见，对于非法集资犯罪而言，引导私募基金良性有序退出可能影响刑事犯罪的从轻情节，在规范和适用刑罚时贯彻轻缓化的刑事政策精神。对于积极处置的私募基金管理人或责任人，给予酌定的从轻处罚，如若犯罪情节较轻，可以考虑在审查起诉阶段作出相对不起诉决定，或者在审判阶段作出免予刑事处罚的判决。

随着私募爆雷愈演愈烈，不仅应加强行政监管法律体系与行业自律引导，同时，为最大程度维护投资者的利益，帮助投资者理性维权，维护社会秩序稳，将刑事与民事、行政监管等手段衔接，促进私募基金退出机制的发展与完善，制定专业化的财产处置方案，实现私募机构的有序退出，促进私募基金行业的健康发展。

黄云律师：一个安静的工匠，用心雕刻每一件作品