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私募基金管理人刑责(私募基金刑事风险篇)

私募基金管理人刑责

非法集资那些事儿

——私募基金刑事风险篇(二)

上周在《私募基金刑事风险篇(一)》中讲到,失联私募基金管理人的数量和增速都在不断增加,加上私募“爆雷”事件也有增多之势,这些标志性信号都在预警着私募行业已经暴露出了明显的系统风险。

那么一旦私募基金风险爆发,私募基金从业人员是否会面临刑事风险?怎样认识这样的刑事风险?本篇小文就来说说这方面的问题。

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尚方宝剑

说到私募基金的刑事风险,那首当其冲要说的就是“非法集资”了。在我国刑法体系中,非法集资类犯罪具体体现的罪名为刑法第176条的“非法吸收公众存款罪”和刑法第192条的“集资诈骗罪”。

2010 年最高院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对非法集资的认定标准做了细化,明确了认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的4个要素:

(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(3) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

这四个要素可以简单表述为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”

司法实践中,如果某私募基金涉嫌刑事问题,那么首先会考量该私募基金是否有“非法性”,在确定存在“非法性”的基础上,再深度追查另外三个要素,一旦该私募基金同时具有上述四个要素,就会被认定为涉嫌“非法吸收公众存款罪”,如果再加上不能排除私募基金从业人员具有“非法占有的故意“,则还会涉嫌“集资诈骗罪”。

从既有的有关私募基金的刑事案例来看,绝大多数此类案件都会有 “非法吸收公众存款罪”这样一个基础罪名,并视具体案情,搭配增加 “集资诈骗罪”等多个其他罪名。

我们把视野回溯到近几年互金圈内,当圈内某行业发生系统性危机时,在经历一番整治后,如果危机依旧,上层会在更严重的后果发生前,果断祭出“非法集资”这柄尚方宝剑,先斩后快,以平民愤。可以预见,在今后的一段时间内,私募行业在市场和监管双重浪潮的洗礼下,很多私募从业人员将不得不正面面对这柄宝剑的考量

2

免死金牌

你有尚方宝剑,我有免死金牌?

其实,互金老友们对这柄尚方宝剑是有着深刻的认识的,曾几何时,这柄宝剑在P2P圈内大杀四方、令人闻风丧胆...... P2P行业之所以被清理,是因为它有着与生俱来的“非法性”,就是它一直缺少国家承认的开展金融业务的资质。

也因此,先天不足又后天捣蛋的P2P被斩殆尽,剩下的大部分也将在转正的漫长等待中含恨死去。P2P最大的BUG就是要和银行分流,好比还在被收编中的“绿林军”却跑来同嫡系的“御林军”同食一锅饭,那些 “绿林好汉”的下场可想而知。

相较于还没转正的“绿林军”,作为早早就被整编过的“杂牌军”——私募基金,虽然没有“御林军”的尊贵身份,但也还好,至少有张制式的身份证

也就是这张身份证,让私募基金相较于P2P有着很强的“优越感”,身份证的“合法效应”也催生了私募基金的“安全感”,不乏私募基金从业人想当然的认为:手握着合法身份证这张“免死金牌”,即使私募基金发生风险,那承担的也是民事责任,和刑事责任沾不到边。

诚然,非法集资这柄尚方宝剑首先考量的确实是合法性,但拥有一张合法的身份证,你就会被视为良民了?呵呵,只能说,你想多了。“你所有赚到的钱都是认知变现,而赔掉的钱则是认知缺陷”,合法或非法不容你想象。

私募基金管理人刑责

今年1月30日,“两高一部”发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,其中关于非法集资“非法性”的界定也明确指出,除了依据法律法规外,相关部门制定的规定、办法乃至原则性规定等也可以作为是否属于“非法”的判断标准。如此,用来判断“非法性”的标准已经大大突破了是否有合法身份的认定范畴。

也就是说,有着合法身份证的你,不意味着就没有机会被认定为”暴民”了,依法规发给你的那张身份证成为不了让你避免刑责的“免死金牌”。这张的身份证,只能代表你是公民,却不能代表你是人民。

(话题有点沉重了,老友们休息一下,看个广告:其实,人生路上打怪升级中的您,除了捡到系统自动生成的掺水的“免死金牌”外,您还可以求得一件实实在在的飒姐互金团队的“金马甲”护身,作为劈波斩浪、开疆拓土的您,金马甲助您勇闯天涯,金马甲您值得拥有!

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欲加之罪?

根据上面讲到的“两高一部”的《意见》,以合法形式存在的私募基金的具体业务依然有被认定为“非法性”的可能,继而发生连锁反应,出现私募基金最终被认定为非法集资的风险。

那么,司法实践中,私募基金的具体哪些方面,可能成为司法机关审查“非法性”的重点呢?

重点一:合格投资者的数量

私募基金投资者人数不能超过200人是个刚性规定,此外还要注意,以有限责任公司或合伙企业形式设立的私募基金,投资者人数累计不能超过50人,符合上述形式条件是基础,审查的重点会是穿透式的实质核查,如核查“代持”“信托”“拼单”“拆分”“嵌套”等,上识最终投资者,下识底层资产。

重点二:合格投资者的认定

关于合格投资者的认定标准,2018年3月28日的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》与2014年8月21日的《私募投资基金监督管理暂行办法》有明显区别,如是否需要“2年以上投资经历”等,司法机关选择的参照系不同也会影响到定性,自然也会是审查的重点。

重点三:口口相传的定性

虽然,2014年3月25日的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》里,对公开宣传的认定中涵盖了对口口相传的界定,但在司法实践中,对于口口相传的募资形式的性质的认定还存在一定不同认识,也是审查的重点......

限于篇幅,恕不一一列举。

私募基金管理人刑责

以往的事实表明,互金圈内某一行业一旦触碰刑法红线,除了涉及非法集资类罪名外,往往还会伴生其他罪名而被追查,如“合同诈骗罪”“挪用资金罪”“操纵证券、期货市场罪”及“商业贿赂类”“涉税类”等罪名。也因此有人调侃:刑法469款罪名,总用一款适合您。

说到这,也许会有圈内老友鸣不平:这不是“欲加之罪”吗?此刻,作者必须要马上回应了:“欲加之罪”只存在于封建帝王的权谋中,那是万恶的旧社会,君不见新时代“依法治国”的大旗招展,定罪都是“有法可依”的,追查都是“违法必究”的。

4

写在最后

明朝洪武年间,34位开国元勋被授予丹书铁卷,俗称“免死金牌”,一时风光无限,而后数许载,相继魂断于朱重八的尚方宝剑之下,仅4人善终。

人云:以史为鉴知兴替;人亦云:历史会重演。互金某行业的硝烟未散,手握“免死金牌”的私募行业是否要烽烟再起?

生于忧患、死于安乐,念念不忘的危机意识才是行业坚守合规的强大动因,也唯有此,在风云际会的大时代,才能屹立桥头风雨不倒。

肖飒,垂直“金融科技”的深度法律服务者,知名律所合伙人,中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者,互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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