景合财经
自2013年私募基金纳入证监会监管以来，私募基金行业持续蓬勃发展。2020年度受全球疫情影响，尽管整体经济呈下行趋势，但私募基金仍保持较高的增长速度，根据基金业协会官网数据，截至2020年第三季度私募基金规模达15.82万亿，已备案的产品超过9万只，占我国资管行业总规模的28%。
2020年对私募监管而言也是重要一年，各项自律细则和监管措施相继落地。基金业协会作为行业自律组织，基于对私募行业环境、监管政策的判断及多年来自律管理的实践经验，于2018年和2019年末，分别发布了基金管理人登记与基金备案的全面操作性指南，即《私募投资基金管理人登记须知》与《私募投资基金备案须知》，并在2020年初推动了管理人登记与基金备案的清单式管理。同样，证监会及其派出机构作为私募机构的监管部门，于2020年度9月发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》，并在总结经验基础上，经反复研究，于2020年最后一天发布了正式稿《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“《规定》”），该规定作为证监会自2014年发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《私募办法》”）以来的首次以部门规章形式发布的与私募基金行业相关的监管文件，再次向市场传达出证监会“严厉打击各类违法违规行为，严控私募基金增量风险，稳妥化解私募基金存量风险，提升行业规范发展水平”的监管思路。
本所律师结合当前私募监管的实践，对《规定》及征求意见稿中所传达的几个核心要点进行讨论，以期为相关方提供参考。
一、私募基金管理人名称及经营范围合规要求
1、名称及经营范围
《规定》第三条从名称和经营范围角度确认了私募机构的合规要求，即管理人名称中需含有“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，经营范围中需标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。实践中，因本条适用新老划断原则，对存量管理人不做整改要求，故实践中对本条的执行主要将由基金业协会对增量管理人在管理人登记阶段进行监管与落实。
对于私募基金名称及经营范围的要求，核心需衔接私募监管要求及各地工商管理部门实践，截至目前我们得知多地工商部门名称及经营范围的行业序列中或尚无“私募基金”项目，对拟新设管理人或已设立但尚未备案的机构而言，或存在暂无法使自身工商登记达到管理人要求而被迫推迟登记及展业时间的不利影响。
同时，我们也分析了基金业协会官网私募基金管理人综合查阅页的检索结果，2020年度新备案管理人1143家，仅青岛市、深圳市、浙江省湖州市、湖南省长沙市四地设立的7家基金管理人工商注册名称中含有“私募基金”或“私募基金管理”字样，除上述四地外，我们也会持续关注各地工商及基金小镇政策。
2、属地展业的监管态度
《征求意见稿》发布时存在一条对属地展业的要求，即“私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内”，引发广泛争论。当前，为实现工商注册便利、税务筹划、政府出资人要求等诉求，大量管理人注册地在西藏、新疆等偏远地区或宁波、青岛等地基金小镇，但为员工招聘及实际展业需要会将实际办公场所设在北上广深等超一线城市。从目前各地证监局行政执法的现状来看，一旦出现公众性风险案件时，两地证监局可能因管辖权衔接问题无法快速、准确锁定案件，我们理解该等实践中的监管难题也是《征求意见稿》提出属地展业的核心原因。
但考虑到目前存在大量注册地与实际办公地分离的管理人，一刀切式的属地展业可能会对当前私募基金管理人带来较高的整改难度和成本。因此，经过反复多轮讨论及征求各私募机构及服务、中介机构的意见，在正式稿中删去了该句。尽管如此，从大趋势而言，证监会在监管实践中存在解决属地管辖权问题的需求，不排除要求自律组织更加严苛审理注册地与实际办公地分离机构的登记，或通过其他方式指定或约定方式解决此类机构的管辖问题。
不过，根据我们的实践经验，对于异地展业中“员工招聘”这一主要原因，北京市通过社会保险缴纳机制的调整，已在一定程度上限制了异地展业。2020年10月起，北京市不允许任何人力资源服务公司代缴员工社保，对于注册在外地的私募基金管理人如何在北京为其团队缴纳社会保险、进行个税筹划变成了众多异地展业机构的难点。
二、私募基金管理人集团化运作合规要求
《规定》及起草说明中，再次重申了对集团化管理人的监管态度，即允许同一主体设立两家以上基金管理人，但其应当如实说明设立多个管理人的合理性与必要性，披露各管理人业务分工，建立完善的合规风控制度，确保集团能对其控制的各管理人说得清楚、控制得住、负得起责。对于能够建立良好内部治理和风控体系的集团化私募基金管理人，可给予差异化监管，实现扶优限劣。
该条主要从正面规定了基金业协会在审核新增管理人登记时，应妥善处理集团化管理人登记事宜，从登记环节而言，与此前基金业协会的自律规则（即《管理人登记须知》）基本一致。同时，对于存量的集团化管理人而言，结合《规定》第十四条过渡期条款来看，如不符合该条规定的，应当自《规定》施行之日起一年内完成整改。对于整改方式，根据我们的实践经验，可能会要求集团化管理人补充提交自查报告、专项法律意见书或其他书面报告形式，对其“设立多个管理人的合理性与必要性，各管理人业务分工，合规风控制度，集团对其控制管理人的控制力”等进行澄清及承诺。
从《管理人登记须知》要求的“原管理人对集团内新增管理人的违法违规行为承担合规连带责任和自律处分后果”来看，基金业协会自律监管中已对集团化管理人采取“连坐”处理，但证监会的行政执法目前并没有对“连坐机制”作出要求，仍然采取一事一议的谨慎监管态度。
三、私募基金管理人出资人股权结构要求
《规定》强调了私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。
从增量业务角度而言，该条强调了基金业协会在对私募基金管理人登记时，核查出资人股权结构、关联关系的原则，整体而言概括为“股权结构清晰简单、实质重于形式”。首先拒绝了任何形式的“代持、循环出资与交叉持股”等可能导致的股权结构不清晰的情形；其次要求避免“层级过多和结构复杂”，结合《管理人登记清单》的有关要求，向上穿透后股权结构超过三层即可能构成“层级过多、结构复杂”；最后要求从实质重于形式核查关联关系情况，如实披露关联方及关联关系，不得隐瞒或将关联关系非关联化。
对于本条款的执行，增量管理人如何办理后续登记较为清晰，对于存量管理人而言，尽管《规定》第十三条规定了“如不符合该条规定的，应当自《规定》施行之日起一年内完成整改”，但已登记的管理人如何整改、是否有必要逐一整改，有待后续实践论证。根据本所律师的实践，我们认为对于存在“代持、循环出资与交叉持股，关联关系披露不完整”情况的，需进行整改；但对于“出资人股权结构层级过多、结构复杂”两点要求，已登记的管理人是否有必要整改，值得商榷。
四、私募基金财产投资负面清单
《规定》以负面清单方式列举了私募基金财产不得投向的范围，即不得从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，不得投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权，不得从事承担无限责任的投资，不得投资国家禁止或者限制投资的项目，不得投资不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目等。最核心的是，《规定》确认了私募基金投资提供过桥贷款的可行性。
《备案须知》中规定了“从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动”等不符合基金本质的募集、投资活动不属于私募投资基金，对于基金能否放贷，自律规则理论上并未限制，但何种条件下能够进行放贷、放贷的比例等均无规定，可能导致执行中的不确定性。本次《规定》公布后，将解决该等问题，即符合如下条件的，私募可提供借款或担保：
- 以股权投资为目的；
- 期限不超过1年；
- 借款或担保到期日不晚于股权投资退出日；
- 借款或担保余额不超过基金实缴金额的20%。
对此条款的落地，我们结合过往实践经验，对相关私募基金提出几点建议：借款需以投资为目的，即如基金通过债转股形式投资的，转股时间不应晚于借款提供后一年，不设置投资条件的债转股可能被认为是“明股实债”；如基金提供担保的，应同样以投资为目的，且不得设置为无限责任的担保，并根据《民法典担保编》对担保的要求，明确担保责任类型及范围。
从监管态度而言，证监会对本不符合以上要求的存量基金，整体以平稳过渡为导向，要求其不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，不得展期，合同到期后予以清算。对于增量基金，我们基于过往经验理解，可能将在基金备案阶段着重审核底层标的、投资方式等，以把控基金资金投向；在后续运营阶段，证监会及其派出机构可能会通过加强现场检查力度等方式持续监控基金资金运用。
五、关联交易的合规要求
《规定》对管理人运营基金财产从事关联交易活动的要求进行了明确，即对内需建立健全关联交易管理制度，对外从事关联交易行为需事前依法决策、事后充分披露。
从目前基金备案的实践来看，往往通过基金合同或建立独立的内部关联交易制度，对私募基金关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范，如尚未建立关联交易机制的机构可提前自查并准备相关制度。在实施的投资行为涉及关联交易时，对于已设立投资决策机制的机构，需由该决策机构依据已实施的内部制度进行表决，表决时关联方需进行回避；对于未设立投资决策机制的管理人或该决策机构未对关联交易表决程序进行规定的，则往往需取得全体投资人同意，并由全体投资人签署符合条件的风险揭示书，对于投资人数众多的机构而言，为后期开展业务的便利与高效，应在基金设立时提前设置决策机制。
关联交易制度的设置一定程度上可避免私募机构“以套取私募基金财产为目的自融”。从监管角度上，如私募基金管理人存在不符合关联交易合规要求情形的，应当自《规定》施行之日起一年内完成整改。
六、从事私募基金业务的合规要求
《规定》以负面清单方式列举了私募机构及其从业人员等主体从事募集行为的“十不得”及从事私募基金业务的“十三不得”，其中，对于募集行为而言，不得向非合格投资者募集、不得公开募集、不得保本保收益、不得夸大或片面宣传、投向不得与基金合同约定不一致、不得虚假宣传推介、不得以从事募资为目的设立分支机构、不得委托不合格的主体募资等；对于从事私募基金业务而言，不得财产混同、不得开展资金池运作、不得以套取私募基金财产为目的自融、不得不公平对待投资者、不得侵占或挪用基金财产、不得利益输送、不得从事内幕交易、操纵市场行为等。
根据我们的经验并结合广州、北京、上海、青岛等地证监局官网公示的2020年度行政监管措施，我们认为合格投资者适当性匹配程序不当、涉嫌保本保收益、未按照基金合同约定向投资者披露基金相关信息等问题是私募机构合规问题的重灾区。本次对相关募集行为规范及合规运营规范进行了重申，也体现了证监会对此类问题加强监管的态度。
《规定》实施后，对于私募机构存在“以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构”情形的，应当自规定施行之日起一年内完成整改；对于存在前述“十不得”及“十三不得”所示其他情形的，将由中国证监会及其派出机构依照《规定》及《私募办法》采取行政监管措施、市场禁入措施，由基金业协会根据自律规则依法依归处理，如涉及刑事犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。我们特别提醒相关方注意，本条并不适用新老划断原则，即已备案并正在运作的基金如募资及运营过程存在相关情况的，将同样被纳入行政监管或自律处理。
小结
私募行业的监管整体上呈现强监管、重信批的态势，严厉打击非法募集等“假私募”案件，维护私募市场秩序。为加强信息披露管理，基金业协会于2021年1月7日在Ambers系统上线了“重大事项报送”模块，与私募机构共同加强对相关舆情等重大事件监控及信息披露。同时，《规定》的出台，不仅重申和细化了私募监管的底线要求，也确立了监管机构、自律组织综合运用行政、自律、司法等多种手段打击私募违法行为的基本原则，以期让私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源。
