基小律说：

根据《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）（“《备案须知》”）等相关规定，除基金合同另有约定外，私募基金应当委托依法设立并取得基金托管资格的托管机构（主要为取得托管资格的商业银行和证券公司）进行托管。私募基金托管有哪些要求，基金托管人的法律地位及其职责是什么，托管机构职责之争对基金行业有何影响？本文将为您逐一解读。

私募基金的托管要求

（一）私募基金的托管

根据《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）（“《备案须知》”）等相关规定，除基金合同另有约定外，私募基金应当委托依法设立并取得基金托管资格的托管机构（主要为取得托管资格的商业银行和证券公司）进行托管。其中：

（1）契约型私募基金应当由基金托管人托管，但基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。

（2）私募资产配置基金应当由基金托管人托管。

（3）如私募基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由基金托管人托管。

（4）如基金合同约定不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

（二）特殊目的载体的托管

当私募基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资于底层资产时，特殊目的载体是否需要进行托管，目前有关规定并未就此作出强制要求。实务中，基金管理人通常会与基金托管人进行事先沟通，以确认基金托管人是否要求对特殊目的载体进行托管。

另外，即便特殊目的载体不进行托管，根据《备案须知》，基金托管人亦应当持续监督私募基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。而在实务中，对于商业银行之基金托管人，在其对特殊目的载体不进行托管的情形下，通常会要求基金管理人在其或其关联方处开立相应的银行账户，以便其对私募基金通过特殊目的载体划转的投资资金进行资金监管。

基金托管人的法律地位及其职责

就基金托管人的法律地位及其职责问题，理论界和实务界均存有较大的争议。例如，有学者认为“基金托管人为基金‘受托人’，但非“共同受托人”[1]；而有的学者则认为“基金管理人与基金托管人的角色定位及义务是具有本质区别的。基金管理人是典型的受信人，应当承担信义义务；基金托管人作为合同当事方，仅承担合同义务”[2]。

而在实务中，中国证券投资基金业协会（“中基协”）、中国银行业协会（“中银协”）以及司法机关亦持有不同的观点。

（一）中基协的严格标准

在现行有关私募基金的相关法律法规之中，除《中华人民共和国证券投资基金法》（“《证券投资基金法》”）对私募证券投资基金托管人的职责作出明确规定之外[3]，并未就私募基金托管人的职责作出明确规定。

根据《备案须知》，私募基金托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管协议应当按照《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在基金管理人发生异常且无法履行管理职责时，基金托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。因此，尽管私募基金并非《证券投资基金法》的适用对象，但根据《备案须知》，私募基金托管人亦应根据《证券投资基金法》的相关规定履行托管职责。

中基协于2018年7月13日发布的《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》即体现了前述观点，且根据该公告，在基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管机构还应按照《证券投资基金法》和基金合同的约定，履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。

基于以上，中基协将基金托管人的托管职责在本质上界定为《信托法》项下的“共同受托”责任，对基金托管人托管职责持较为严格的标准。

但在实务中，基金托管人往往处于强势地位一方，且基金所涉协议文本（包括契约型基金中的基金合同以及合伙型基金和公司型基金中的托管合同）通常亦系在基金托管人提供的制式版本基础上调整而成。在现行相关法律法规未就基金托管人共同受托责任作出明确界定的情况下，中基协有关“共同受托”的认定标准存在无法实行的窘境。

（二）中银协的宽松标准

根据中银协发布的《商业银行资产托管业务指引》的相关规定，托管银行应与管理人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务；托管机构的职责主要包括资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管[4]。据此，中银协更多地是基于托管业务的服务属性，对托管银行的相关职责作了相对宽松的界定，托管银行在具体托管业务中所承担的托管职责可由相关当事方在托管合同中进行约定，并可在发生特定情形时终止托管职责[5]。

而对于中基协将托管银行托管职责界定为与管理人“共同受托”责任的观点，中银协亦持有认同看法。中基协于2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》后，银监会主管、中银协主办的《中国银行业杂志》官微于2018年7月24日推了两篇文章（即《中银协首席法律顾问卜祥瑞：银行托管私募基金权责清晰依法依约不承担共同受托责任》《巴曙松：合理界定托管机构的职责范围促进资产管理业务链的良好合作》）对托管机构的托管职责进行了相应阐述。其中：

在《中银协首席法律顾问卜祥瑞：银行托管私募基金权责清晰依法依约不承担共同受托责任》一文中，中银协首席法律顾问卜祥瑞认为：《证券投资基金法》并未规定银行共同受托责任；托管银行并不负有“召开基金份额持有人会议”等法定职责；托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务；商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”的连带责任。

在《巴曙松：合理界定托管机构的职责范围促进资产管理业务链的良好合作》一文中，中银协首席经济学家、北京大学汇丰金融研究院执行院长巴曙松认为：在目前的监管框架下，中国的托管机构所承担的职责主要是合同约定的资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等事项……如果私募管理人的实际控制人“失联”，不宜将接管责任超出合同范围延伸到托管机构，因为这不仅和整个资管新规一直致力于破除资产管理行业的刚性兑付和软约束的政策导向相悖，也容易导致私募基金管理人的道德风险。

（三）司法实践中的裁判观点

司法实务中，在界定基金管理人和基金托管人对投资者的法律责任时，司法机构通常不会对基金管理人与基金托管人两者之间的法律地位（亦即基金管理人与基金托管人是否为共同受托人）进行认定，而是直接根据有关法律规定及合同约定来确定其各自的具体职责以及责任。且从现有司法案例来看，在基金托管人不存在违反合同约定的行为时，其对投资者的损失通常不承担法律责任，即便是在基金管理人存在违约行为时，基金托管人亦可因不存在法定或合同义务而免责。

例如，在鲁丽娟与中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷一案[案号：（2016）浙06民终4187号]中，绍兴市中级人民法院认为：“因被上诉人的主要义务系根据托管协议的约定履行对‘绍兴百泰股权投资合伙企业’托管账户的托管义务，而对‘绍兴百泰投资基金’的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务……‘投资有风险，决策需谨慎’。不少金融投资项目常以‘银行托管’作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全‘背书’。作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行‘托管’内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。”

再如，在A投资者与B投资公司及C证券公司关于私募基金合同纠纷仲裁一案[6]中，华南国际经济贸易仲裁委员会在已确认基金管理人应就其违约行为向投资者承担赔偿责任的情况下认为：“基金托管人的投资监督义务具体内容应当由基金合同进行约定，本案《私募基金合同》中并未约定托管人投资监督义务中包括复核各份额持有人赎回份额数量以及止损操作方面的监督，且《证券投资基金托管业务管理办法》列举的投资监督内容中亦无复核各份额持有人赎回份额数量及止损操作方面的监督……托管人已勤勉尽责履行了其投资监督义务，申请人主张的‘管理人托管人共同的不作为行为给申请人造成的损失’理由不成立，托管人不应承担连带赔偿责任。”

托管机构职责之争对基金行业的影响

自上海意隆等4家私募基金管理人风险事件后，托管机构的职责问题引发了业内人士的广泛讨论。其中，中基协与中银协对基金托管人托管职责的争论对基金行业产生的较大影响。

其中，在基金备案层面，中基协一度强化基金托管的要求，并让托管机构基于审慎管理原则强化对备案基金相关事项的核实，具体体现为：（1）要求契约型基金强制托管。（2）要求托管机构根据审慎管理原则，对基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议（如有）等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，且需由托管机构签章确认。

而托管机构则出于自身业务风险的防控，在实务中全面收紧基金托管业务的口径，部分托管机构甚或暂停了私募基金托管业务。而继续开展基金托管业务的托管机构，绝大多数亦对合作基金管理人以及基金产品结构提出了严苛的标准，例如：

（1）要求基金管理人或其股东具有国企、央企、上市公司等背景，减少甚或暂停与其他基金管理人（尤其是以自然人为股东或实际控制人的基金管理人）之间的业务合作。

（2）要求基金管理人限制甚基金中的自然人投资者人数（一般要求不超过5个或10个，更宽松的托管机构则可放宽至不超过20个或更多）甚或要求全部为机构投资者；

（3）收紧特定类型的基金托管业务（尤其是房地产基金托管业务）以及明股实债类的股权基金业务。

针对以上情形，尽管市场参与者采取了一定的变通措施，例如：（1）一些操作较为灵活的托管机构变通出具确认函[7]；（2）调整合伙型基金中的托管安排（即将原设置的托管安排调整为无托管安排，或以资金监管模式替代基金托管模式，以回避中基协要求托管机构就基金相关事项合规性和和真实性等出具确认函的反馈意见）；（3）变更托管机构[8]。但前述情形仍给当时的私募基金发行与备案造成诸多问题，包括但不限于：（1）大量基金因托管机构无法按中基协要求发表意见而搁置甚或终止，新基金发行与备案速度严重放缓；（2）众多中小型的基金管理人（尤其是募资能力较弱的基金管理人以及股东或实际控制人为自然人背景的基金管理人）难以找到合作托管机构，正常业务的开展受到严重影响；（3）契约型基金数量大幅下降。且当时产生的相关影响部分至今仍未尚未消除。

展望

基金管理人与基金托管人作为基金行业生态圈不可或缺的参与者，如何在基金设立、备案及投资运作、退出等各阶段，清晰地界定双方的法律职责，不仅关系到投资者权益的维护，亦关系着整个基金行业的健康发展。

就此，监管当局有必要在进一步厘清、界定基金管理人和基金托管人法律地位（包括但不限于通过制订更高层级的法律规范或修订现行相关法律规范等方式）的基础上，进一步明确基金管理人和基金托管人各自的具体职责。且在我国目前仍处于金融业分业经营的情形下，不同行业的主管部门和自律组织之间亦应加强必要地沟通，以避免因其各自所制订的规范以及适用的监管政策相矛盾而给市场参与者造成不必要的困惑或障碍，进而保障私募基金行业的健康发展。

而对于基金管理人和基金托管人而言，其应根据相关法律规定以及基金合同的约定恪尽职守、勤勉尽责，切实履行自身相应的管理和托管职责，以有效保障投资者的合法权益。

【注释】：

[1] 洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载《中国法学》2019年第6期，第249页。

[2] 陶伟腾：《基金托管人之义务属性辨析：信义义务抑或合同义务？》，载《南方金融》总518期，第96页。

[3]《证券投资基金法》第36条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

另外，从文义解释的角度而言，《证券投资基金法》只适用于证券投资基金，而不适用于股权投资基金、私募基金等其他私募基金。

[4]《商业银行资产托管业务指引》第11条规定：“托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务”。第12条规定：“托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责：（一）开立并管理托管账户；（二）安全保管资产；（三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；（四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；（五）履行投资监督和信息披露职责；（六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；（七）法律法规明确规定的其他托管职责。”

[5]《商业银行资产托管业务指引》第13条规定：“第十三条托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务：（一）违反资产管理目的，不当处分产品财产的；（二）未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证；（三）被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常；（四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。（五）法律法规明确规定和合同约定的其他情形。”

[6] 华南国仲金融仲裁案例精选（二十三）：基金赎回份额的确定、托管人的责任。

[7] 针对中基协要求托管机构基于审慎管理原则对备案基金相关事项发表意见，一些操作较为灵活的托管机构采用迂回战术变通出具相应的确认函，确认函主要内容通常为：“根据《××托管协议》，我行作为该基金的托管人，承诺尽职审慎履行托管职责。对本基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议（如有）等合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等情况，我行将根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》中对本类私募基金托管人的相关规定以及《基金合同》（或《托管协议》）中约定的职责为限，履行托管人职责。对于超出合同约定的托管人职责范围，以及托管人依据合同无法获悉、无法实际控制以及无法预计的各类信息和事项，托管人无法发表意见，亦不承担由此导致的相应后果”。而针对托管机构发表的前述意见，中基协在实务中也予以了认可，亦可视为其在实务中对托管机构职责采取了一种变相妥协。

[8] 行业内流传中基协要求托管机构就基金相关事项的合规性和真实性等发表意见主要系针对“上海意隆事件”主要涉及的相关托管机构，因此实务中部分基金管理人在基金备案过程中，将托管机构变更为非前述相关机构之外的托管机构，且亦有据此而通过中基协备案的成功案例。

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