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私募基金合伙协议的审查(私募基金管理实际控制人撰写及审查实务)

私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》–撰写实务篇

《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》明确规定私募基金管理人在发生特定事项时需要提交律师事务所出具的法律意见书。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《关于发布私募投资基金合同指引的通知》、《私募基金管理人登记须知》以及《私募基金登记备案相关问题解答》(一)至(十五)[其中,《私募基金登记备案相关问题解答》(一)、(二)、(三)、(五)及(七)已于2020年8月10日被中国基金业协会废止。]等相关指引和解答,为律师事务所及律师出具法律意见书提供了标准及参考。但是,前述相关指引和解答只是原则性的规定了经办律师需在法律意见书中对申请机构的有关情况发表意见,但未就如何撰写给出明确、具体的要求,中国证监会等监管部门以及中国基金业协会也没有对此给出专门性指导意见,导致实务中对相关具体问题没有统一的认识和理解,稍有不慎,就可能导致中国基金业协会质疑申请机构私募基金管理人的适格性,进而降低申请机构通过审核的可能。因此,猫姐以《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《异常经营专项法律意见书出具指引》为基础,结合中国证监会以及中国基金业协会的相关工作指引及解答、实务中撰写相关法律意见书的成功经验、体会以及中国基金业协会对法律意见书的具体反馈意见,对私募基金管理人相关法律意见书的撰写实务作出如下归纳和总结。本“撰写实务篇”中有关新登记私募基金管理人的撰写实务将以《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定的十四项必备内容为框架,逐项列明每一项必备内容的法律依据及核查方式、关注重点、解决方法、撰写技巧等操作实务。”

第五项、申请机构是否具有实际控制人。

《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师在法律意见书中说明“申请机构是否具有实际控制人。若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对申请机构起到的实际支配作用。”

01对私募基金管理人备案的影响

该条一般不会构成私募基金管理人备案的实质性障碍。

02相关规定/指引

1、《中华人民共和国公司法》

第二百一十七条:本法下列用语的含义:(三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

2、《上市公司收购管理办法》

第八十四条:有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:

1、投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

2、投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

3、投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

4、投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

5、中国证监会认定的其他情形。

3、《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字[2007]15号)

二、公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。

4、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

第五条 私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形,不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的,应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性,全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工,建立完善的合规风控制度。

5、《私募基金管理人登记须知》

五、机构出资人及实际控制人相关要求

……

(四)【实控定义】实际控制人应一直追溯到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。在没有实际控制人情形下,应由其第一大股东承担实际控制人相应责任。

6、《私募基金登记备案相关问题解答(十五)》

问:私募基金管理人在申请登记、备案私募基金时,应当按照《私募基金登记备案相关问题解答(十三)》的要求,落实专业化管理原则。中国证券投资基金业协会私募基金管理人会员机构确有开展跨资产类别配置的投资业务需求的,申请私募基金管理人登记时还需要注意哪些事项?

答:……此外,申请机构还应当符合下列要求:

一、实际控制人要求。受同一实际控制人控制的机构中至少一家已经成为中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)普通会员;或者受同一实际控制人控制的机构中至少包括一家在协会登记三年以上的私募基金管理人,该管理人最近三年私募基金管理规模年均不低于5亿元,且已经成为协会观察会员。

二、“一控”要求。同一实际控制人仅可控制或控股一家私募资产配置基金管理人。

三、股权稳定性要求。申请机构的第一大股东及实际控制人应当秉承长期投资理念,书面承诺在完成私募资产配置基金管理人登记后,继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。

7、中国基金业协议资产管理业务综合报送平台操作手册

第1.3条 实际控制人:指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。

在资产管理业务综合报送平台进行信息填报时,实际控制人部分系统提示:“认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。

8、中国基金业协会资产管理业务综合报送平台

根据资产管理业务综合报送平台上中国基金业协会对实际控制人填报指南的说明,实际控制人在符合“控股股东(或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东)或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织”的条件下,可按照下列情形进行认定:(1)持股50%以上的;(2)通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的;(3)通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的;(4)合伙企业的执行事务合伙人;(5)在无法满足前述认定标准时,可以在系统中填报“第一大股东”,由其第一大股东承担相应的责任。

03中国基金业协会典型反馈问题

1、申请机构的实际控制人已有私募基金管理人,请详细说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题。

2、请贵机构实际控制人及其控制的已登记关联私募基金管理人出具书面承诺函,承诺若申请机构展业中出现违法违规情形时,应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果。

3、经讨论,贵机构股权架构较为复杂,请律所对实际控制人重新认证并严谨地出具相关结论。

4、申请机构实际控制人不担任高管,请说明申请机构实际控制人如何在不担任公司高管的情况下参与公司管理经营,请阐述原因并出具加盖公司公章的确认说明。

5、请补充实际控制人工作履历等背景资料。

6、请申请机构第一大股东及实际控制人出具书面承诺函,承诺申请机构完成私募基金管理人登记后,继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。

7、实际控制人/第一大股东XX硕士学历证明遗失,请上传相关机构(如毕业学校、人事档案所在机构)出具的有效证明或学信网学籍验证报告。如上述证明确因客观原因无法提供,再出具申请机构盖章的说明。

04撰写要点及实务

根据中国基金业协会的规定以及实务经验,认定申请机构实际控制人,既要审查相应的股权投资关系,也要根据个案的实际情况,综合对申请机构股东会、董事会会议决议的实质影响、对董事和高管人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

(一)实际控制人认定的一般原则

实际控制人认定的一般原则如图5-5所示:

私募基金合伙协议的审查

(图5-5,实际控制人认定的一般原则)

(二)实际控制人认定及披露标准

与《公司法》以及中国证监会在IPO等证券业务中掌握的标准不同,中国基金业协会对于实际控制人的认定及披露标准为:

1、实际控制人是控股股东(或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东)或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。

《公司法》第二百一十六条第(二)项规定,控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。在持股比例与表决权比例不一致的情况下,控股股东的认定取决于表决权比例而非持股比例。

2、在满足上述“1”的条件下,实际控制人按以下标准认定:

(1)持股50%以上的;

(2)通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的;

(3)通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的;

(4)合伙企业的执行事务合伙人;

(5)在无法满足前述任一认定标准时,可以在私募基金管理人登记备案系统中填报“第一大股东”,由申请机构第一大股东承担相应的责任。

3、对于实际控制人的认定应遵循“穿透原则”,需追溯至自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构,对国资控股企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构无需继续穿透核查。

(三)实际控制人的认定方法

1、对公司型私募基金管理人实际控制人的认定

(1)根据持股比例认定

通常情况下,在没有其他特殊约定(如:一致行动人协议、《公司章程》另有约定)的情况下,可以认定直接或间接持有申请机构50%以上股权的股东为申请机构的实际控制人。

(2)根据申请机构法人治理结构认定

①申请机构股东会

若根据申请机构《公司章程》的规定,所持表决权足以对申请机构股东会决议产生重大影响或能够决定董事会半数以上成员当选的,可以作为认定申请机构实际控制人的理由之一。

②申请机构董事会

若根据申请机构《公司章程》的规定,能够直接或间接单独决定申请机构董事会会议表决事项,能够控制申请机构董事会或对董事会决议产生重大影响的,可以作为认定申请机构实际控制人的理由之一。

③申请机构经营管理层

若对申请机构高级管理人员(特别是总经理或财务总监等核心岗位人员)的提名和任免、日常经营管理活动或投资方向、投资策略等重大决策施加重大影响的,可以作为认定申请机构实际控制人的理由之一。

(3)根据《企业会计准则第36号》第三条认定

实际控制人认定的核心在于如何界定“控制”、“共同控制”、“重大影响”等关键要素,企业会计准则从财务和经营控制的角度,从经济学和会计学角度认定了实际控制人需具备的核心要素,对实际控制人的认定具有重大参考价值。

(4)根据协议控制的安排认定

若申请机构部分或全部股东之间存在一致行动人协议、投资协议等安排,致使部分股东合计持有的申请机构股权比例或表决权比例能够实际支配公司行为且超过50%的,可以认定为申请机构的实际控制人。倘若签署一致人行动协议、投资协议的股东所持股权或表决权比例低于50%且对申请机构决策不具有控制力时,不应认定为申请机构的实际控制人。

根据实务经验,中国基金业协会认可从各种角度论证实际控制人的认定标准,包括但不限于控股股东、公司各股东协商一致推选的机构/个人,或者在公司拥有实际话语权或决策权的机构/个人等。因此,申请机构一般可通过内部股权转让、修改内部决策文件及流程、机构人员配备、签署一致人行动协议等形式使得某机构/个人实际享有申请机构的经营管理权,实质上支配申请机构的行为,成为实际控制人。

2、对合伙型私募基金管理人实际控制人的认定

合伙型私募基金管理人直接认定执行事务合伙人为实际控制人。

建议合伙型私募基金管理人事先通过合伙协议约定赋予执行事务合伙人绝对的控制权,确保其被认定为实际控制人。

3、无实际控制人的情况

若经过穿透核查后,无论通过何种认定方法均不能得出申请机构具有实际控制人的结论,此时,应得出申请机构不存在实际控制人的结论。

根据实务经验,不建议经办律师出具无实际控制人的法律意见书,否则,极有可能被中国基金业协会反馈进一步加强认定,也无法填报私募基金管理人登记备案系统中实际控制人的部分。

(四)实际控制人的特殊认定

以上(一)~(三)针对的是实际控制人的一般认定。

对于申请私募资产配置基金管理人的申请机构,其实际控制人除需结合以上一般认定方式进行判定外,还应当符合下列要求:

1、受同一实际控制人控制的机构中至少一家已经成为中国基金业协会普通会员;或者受同一实际控制人控制的机构中至少包括一家在中国基金业协会登记三年以上的私募基金管理人,该管理人最近三年私募基金管理规模年均不低于5亿元,且已经成为中国基金业协会观察会员。

根据中国基金业协会章程和相关规定,中国基金业协会会员包括普通会员、联席会员、观察会员和特别会员四大类:

(1)普通会员由以下四类机构组成:①公募基金管理人,包括基金管理公司及经国务院证券监督管理机构核准从事公募基金管理业务的其他机构;②基金托管人,包括依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构;③自成为观察会员之日起满一年、最近一年在协会备案的基金规模在二十亿元以上或者备案的创业投资基金规模在三亿元以上、不存在违反法律法规及协会自律规则的行为的私募基金管理人;④受国务院证券监督管理机构监管的各类金融机构及其子公司在协会备案的私募资产管理业务规模在二十亿元以上的。

(2)联席会员包括经按照国务院证券监督管理机构或中国基金业协会规定注册、备案或登记的从事基金销售、份额登记、估值、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构,以及为基金业务提供法律和会计等专业服务的律师事务所和会计师事务所。

(3)观察会员,私募基金管理人和从事私募资产管理业务的金融机构加入协会,应当先申请成为观察会员,在满足普通会员的条件后可以申请成为普通会员。

(4)特别会员包括下列机构:①证券期货交易所等全国性交易场所,登记结算机构等为基金行业提供重要基础设施的服务机构,与基金行业相关的全国性社会团体;②对基金行业有重要影响的地方股权交易中心等地方性交易场所以及地方性社会团体;③对基金行业有重要影响的境外机构;④基金行业的重要机构投资者;⑤其他对基金行业具有重要影响的机构。

2、同一实际控制人仅可控制或控股一家私募资产配置基金管理人。

根据投资标的划分,私募基金可以分为私募证券投资基金、私募股权/创业投资基金、私募资产配置基金以及其他私募投资基金。具体如表5-1所示:

(表5-1,私募基金的类型)

类型

投资方向

私募证券投资基金

主要投资公开交易的证券股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种。

私募股权、创业投资基金

私募股权投资基金

主要投资非上市公司股权或上市公司非公开交易股权。

私募创业投资基金

主要投资处于创业各阶段的未上市成长型企业的股权。

其他私募投资基金

主要投资除证券及其衍生品和股权以外的基金。

如:红酒、艺术品、商品基金、银行不良资产等。

私募资产配置基金

主要投资各类别私募基金(证券类、股权类以及其他类型私募基金)以及公募基金或者其他依法设立的资产管理产品。

私募证券投资基金、私募股权/创业投资基金和其他私募投资基金在各自的类型中,都可分为基金和基金中基金(Fund of Funds,简称FOF)两种类型。私募FOF可以通过母基金投资于本类私募基金、信托计划、券商资管、基金专户等资产管理计划的私募基金。FOF不直接持有标的资产,通过所投资的基金间接持有。FOF实际上是帮助投资者通过购买一只基金而持有“一篮子基金”,达到分散投资,降低非系统性风险的目的。私募资产配置基金本身就是以FOF的形式投资于各类基金。

私募资产配置基金是底层标的为各类资产的私募基金,与一般性私募基金相比,“变相”突破了专业化经营的要求,底层标的可以是证券、股权、其他类资产。根据中国基金业协会的要求,私募资产配置基金应当主要采用基金中基金(FOF)的投资方式,即私募资产配置基金中80%的已投资出去的资金不能直接投资于底层资产,而应当投资于已备案的私募基金、公募基金或者其他依法设立的资产管理产品。在前述私募基金类型中,其他三类私募FOF都不能够“跨大类”投资,属于私募证券投资基金的FOF,不允许投资一级市场;属于私募股权/创业投资基金的FOF不允许投资二级市场。而私募资产配置基金虽然同样是以FOF的方式投资,但是可以突破以往中国基金业协会对其他三类私募FOF “专项经营”的要求,同时投资于一、二级市场。

3、申请机构的第一大股东及实际控制人应当书面承诺在完成私募资产配置基金管理人登记后,继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。

(五)认定实际控制人应注意的问题

1、根据实务经验,申请机构作出的实际控制人安排需结合实际控制人自身能力以及申请机构的具体经营情况,以运营条件稳定、信誉良好的实际控制人为佳。

(1)实际控制人不应为资产管理产品。

资产管理产品是指获得监管机构批准的公募基金管理公司或证券公司,向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人,由托管机构担任资产托管人,为资产委托人的利益,运用委托财产进行投资的一种标准化的金融产品。

(2)实际控制人若为自然人,需核查其是否为中国国籍。

①如实际控制人具有特殊性或与申请机构存在其他关联关系,应在法律意见书中作出说明。

②若自然人实际控制人不在申请机构担任高管职务的,应说明原因,并说明其如何在不担任公司高管职务的情况下参与公司经营管理。

③经办律师应在法律意见书中披露自然人实际控制人的履历(包括但不限于:工作经历、学习经历、当前的就业情况)、收入及行业背景、兼任高管职务情况、与其他出资人之间的关联性、设立私募基金管理人的原因及考虑、是否在申请机构任职等情况。

4申请机构应在向中国基金业协会申报时提供证件扫描件、学位/学历证明文件的原件或复印件,如为复印件的,需加盖申请机构公章。

根据中国基金业协会的规定,证件为身份证、台胞证、港澳通行证、护照等;学位/学历证明文件包括:a、高中以上学位证、毕业证、结业证等。(高中学历证明无需提交,但最高学历为高中的需提交) b、取得外国学历学位的,需补充提交教育部学历学位认证证明文件。(早年取得无认证的无需提交) c、如遗失,可上传相关机构(如毕业学校、人事档案所在机构)出具的有效证明或学信网学籍验证报告。d、学历按照学位证填写为博士、硕士、本科、专科、专升本、成人高考、自考、电大、网络教育、其他。

(3)申请机构的实际控制人为其境外股东的,需同时满足:

①该境外股东为其所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构,且其所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录;

②该境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。

(4)申请机构的实际控制关系应稳定。

若中国基金业协会认定申请机构实际控制关系不稳定的,中国基金业协会可能结合申请机构的其他情况中止办理其私募基金管理人登记申请6个月。

另外,根据中国基金业协会的规定,若申请机构被中国基金业协会认定为不予登记,其高管人员在一年内不得再作为其他申请机构的实际控制人进行申报。

2、关于同一实际控制人名下登记多家私募基金管理人:

根据中国基金业协会的规定,同一实际控制人名下,可以登记多家私募基金管理人,但有以下条件限制:

(1)申请机构的关联方已登记为私募基金管理人的

①实际控制人及已登记的关联私募基金管理人共同承诺承担合规连带责任。

对实际控制人控制的除申请机构外的其他已登记的私募基金管理人,需由该实际控制人及该已登记关联私募基金管理人需书面承诺,在申请机构展业中出现违法违规情形时,承担连带责任和自律处分后果。

②申请机构需在该关联方发行首只基金产品后再提交私募基金管理人登记申请。

申请机构的子公司、分支机构或其他关联方中有私募基金管理人的,申请机构应在该子公司、分支机构或其他关联方中的私募基金管理人实际展业并完成首只私募基金备案后,再提交私募基金管理人登记申请。

(2)申请机构的关联方已从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人的

申请机构的子公司、分支机构或其他关联方存在已从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人的情形的,申请机构应先办理该子公司、分支机构或其他关联方的私募基金管理人登记。

(3)实际控制人/第一大股东名下再申请新的私募基金管理人的

①实际控制人/第一大股东承诺锁定三年。

申请机构的实际控制人/第一大股东应出具书面承诺,承诺在申请机构在完成私募基金管理人登记后,继续持有申请机构股权及保持实际控制不少于三年。

②第一大股东/实际控制人名下可以设立多家同类型私募基金管理人。

中国基金业协会于2020年2月28日发布的《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》,首次明确规定实际控制人/第一大股东名下可以设立多家同类型私募基金管理人,改变了中国基金业协会以往“不允许同一第一大股东/实际控制人名下登记多家同类型私募基金管理人”的审核要求。

③经办律师需论证申请机构设置多家私募基金管理人的合理性和必要性。

由经办律师在法律意见书中论证并说明同一实际控制人/第一大股东名下设置多个私募基金管理人的目的与合理性、必要性、业务分工、如何避免同业化竞争等问题,是否已建立完善的合规风控制度。

另外,根据中国基金业协会的要求,实际控制人/第一大股东需出具设置多个同类型私募基金管理人的目的与合理性与必要性、业务方向有何区别、如何避免同业化竞争等问题的说明性文件,加盖实际控制人/第一大股东公章,多页加盖骑缝章。

3、根据实务经验,为免影响私募基金管理人登记进程和成功率,建议申请机构的实际控制人/第一大股东尽量减少关联方,并尽量避免从事冲突业务。

4、申请机构应提供实际控制人与申请机构之间的控制关系图原件。

(1)实际控制人/第一大股东若为自然人的,应在控制关系图上签字;若为非自然人,应在控制关系图上加盖公章。

(2)控制关系图应完整展示申请机构全部直接出资人及出资比例,并披露各直接出资人向上逐层穿透情况直至出最终出资人(自然人、上市公司实际控制人、政府部门、事业单位等)。

(3)除依据控股股东向上穿透认定实际控制人的情形外,其他实际控制人认定理由应在图下做简要说明;如有一致行动协议或其他协议安排,应将相关文件附于控制关系图后一并提供。

5、其他需要注意的问题可参见以上“四、申请机构股东的股权结构情况。”部分。

本文为猫姐《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》系列之九。

《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》系列文章列表:

一、基础篇

1、私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略(一)–私募基金管理人概述

2、解读私募新规《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(附:新规与已有私募基金监管法律法规规定新旧对比表)

3、与私募基金管理人相关的法律意见书的分类

4、律师事务所和律师出具法律意见书的资格条件及基本要求

5、出具私募基金法律意见书的执业风险及防范(http://www.360doc.com/content/21/0517/17/73823950_977616824.shtml)

二、撰写实务篇

6、私募基金管理人应该是个具有完全民事能力的“中国人”

7、申请私募基金管理人登记时,怎么核查名称和经营范围?

8、私募基金管理人专业化经营问题撰写及核查实务

9、私募基金管理人股东及股权结构撰写及审查实务

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