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私募投资基金监督管理暂行办法证监会令第105号(关于加强私募投资基金监管的若干规定)

2020年9月11日,证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定 (征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),意在进一步加强私募投资基金(以下简称“私募基金”)监管,打击各类违法违规行为,保护投资者及相关当事人合法权益。这是证监会继2014年发布《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令[105]号)之后,时隔六年,首次以部门规范性文件的形式就私募基金行业监管的相关要求进行明确。


根据证监会《〈关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)〉起草说明》(以下简称“《起草说明》”),近年来,我国私募基金行业快速发展,截至2020年7月底,在中国证券投资基金业协会(以下简称“《基金业协会》”)登记的私募基金管理人2.45万家,备案私募基金超过8.8万只,管理基金规模14.96万亿元。


但私募基金行业在快速发展同时,也暴露出许多问题,包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、异地经营、集团化运作、资金池运作、刚性兑付、利益输送、自融自担等,甚至出现侵占、挪用基金财产、非法集资等严重侵害投资者利益的违法犯罪行为。结合近期宏观经济发展状况、疫情影响及国际形势,各类违法违规行为引发的行业风险逐步显现。


基于实践中发生的上述风险事件和问题,证监会希望通过重申和细化私募基金监管的底线要求,让私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源,实现行业优胜劣汰的良性循环,促进行业规范可持续发展。


为了达到上述目的,《若干规定》针对六大方面,即规范私募基金管理人名称、经营范围和业务、从严监管集团化私募基金管理人、确保私募基金应当向合格投资者非公开募集、明确私募基金财产投资的禁止事项、强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求、明确法律责任和过渡期安排,通过十四项具体规定对相关要求进行了明确。


总体而言,征求意见稿一方面是对已有私募基金政策规则相关内容的重申、查漏补缺和效力升级,另一方面是部分新内容或窗口指导政策的正式明文化,将对私募基金行业的发展带来深远影响。征求意见稿将带来的新变化如下:


01 注册地与办公地一致


征求意见稿第三条最后一句规定,私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。实践中不少机构,包括很多头部机构,将管理人和基金注册在诸如宁波、嘉兴、横琴、天津等地,也有不少注册在西藏、新疆等税收洼地,但办公地点则在北上深等一线城市。造成这一局面的原因主要有三项:1)私募基金管理人考虑注册地的最主要因素之一为注册地税收等政策的优惠力度;2)北京、上海等实际办公地的注册难度相对高,周期长;3)作为目前募集端最主要出资方的各地政府引导基金普遍要求基金管理人应注册在政府引导基金所在地。


此项要求在一年前就开始有所动议,可以想象最初的动因是因为这种情况很容易造成监管漏洞和责任错配,比如北京就经常出现一些问题基金出事后,投资者到北京维权,给地方造成压力,但北京地方监管却无法依法覆盖该机构,造成监管漏洞,考虑到税收贡献,还存在责任和收益的错配。


征求意见同时规定:如果不符合的该条要求的,应按规定整改。但如何整改,征求意见稿并没有给出期间、方式、具体要求等。如果该条要求在正式稿中保留,证监会或基金业协会需要给出明确的要求,将对私募基金行业产生较大影响。


02 不得管理不备案的基金

征求意见稿第四条规定,私募基金管理人不得管理未依法备案的私募基金。这一要求堵住了实践中监管的漏洞。实践中很多类型的基金(比如地产类基金)备案难,便不备案,说我这个不是基金,不备案不就不用受监管了。


判断是否属于私募基金最核心的特征之一为是否面向(非关联)第三方进行了资金的募集,同时考察是否收取了管理费和绩效收益,并以投资作为主要目的。实际中,情况多种各样,是否需要进行私募基金产品备案需要具体分析;比如符合私募基金特征,管理人因各种原因不能进行私募基金备案或无法通过备案;也有如为项目投资目的设立的项目合伙企业(SPV),项目合伙企业本身的投资人为管理人已管理的私募基金或关联方。


监管机关有意通过本项规定解决私募基金管理人因各种原因不对私募基金产品进行备案的情况。该项规定有待下一步澄清私募基金管理人能否担任不属于私募基金类型的有限合伙企业的普通合伙人,以及不被认定为私募基金的产品特征。


私募投资基金监督管理暂行办法证监会令第105号


03 禁止自融


征求意见稿此次明确:“私募基金管理人及其从业人员不得使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等套取私募基金财产的自融行为”。


目前部分私募地产基金管理人中,有一类为地产企业或其团队控制的管理人,该类管理人募集管理的产品存在投资该地产企业开发的地产项目的现象。过往对于“自融行为”并未有明确的法律界定,征求意见稿应是首次对“自融行为”进行了定义,如何理解“套取私募基金财产”将十分关键,如满足关联交易审批程序的该类投资或获得了投资人事先同意的该类交易,是否也属于禁止投资的自融行为。如私募基金管理人募集的私募基金产品将一律不得投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目,无疑对部分私募基金管理人的业务产生巨大影响。


04 明确私募基金可从事的借款、担保行为

在2019年12月基金业协会出台的《私募投资基金备案须知》中,明确了私募基金不得从事借贷活动;该项规定给运用过桥贷款、可转债等投资工具的私募股权投资基金带来了合规上的风险。


此次征求意见稿明确,“私募基金以股权投资为目的,按照合同约定为被投企业提供 1 年以下借款、担保”是允许的,是对此前备案须知内容的一次有意义的澄清;也打消了私募股权基金使用短期的过桥贷款投资、可转债类型投资的顾虑。但也明确了对该等借款或担保的限制,即“借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日,且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的 20%,多次借款、担保的金额应当合并计算。”该条在实践中是否会演变成 “大股+小债”式明股实债模式,值得关注。


05 强化出资人、控股股东、关联方的义务


征求意见稿第五条、第六条第二款、第九条第二款、第十二条等多处规定了私募基金管理人的出资人、控股股东、实际控制人、关联方的义务,包括不得隐瞒关联关系、不得进行私募基金销售推介行为、不得从事基金管理人禁止从事的行为、不得为基金管理人的违法行为提供便利等。


实际中,一些基金管理人通过不具有相关资格的关联方开展私募基金募集、投资行为,逃避监管,造成了风险隐患。该条直至现实问题,但如何将私募基金的关联方纳入协会的强监管,需要监管部门给予更细化的可操作性规范。


私募投资基金监督管理暂行办法证监会令第105号


06 结语


经过十余年发展,私募基金已发展到15万亿规模,成为资产管理领域重要力量。随着实践发展,监管部门监管方式方法更加多样、监管经验更加丰富、监管力度逐步加大,监管的漏洞逐渐被封堵。对于私募基金管理人来说,唯有坚持“私募”和“投资”的本源,修炼内功,遵守法律规范,才能在资产管理领域乘风破浪立于不败之地。

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