作者：陈思远

前言

6月25日，北京市地方金融监督管理局等七单位发布《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》，率先为落实2020年7月15日国务院常务会议作出的“在区域性股权市场开展股权投资和创业投资份额转让试点”的重要部署提出了“北京方案”，有利于疏通私募基金份额转让退出“堵点”，促进私募股权二级市场基金（S基金）发展。

可以预见，随着上述政策的落地实施，私募基金份额转让交易将更加活跃。相较于此，私募基金份额转让的法律规则却显得较为单薄。从专门法律来看，《证券投资基金法》（包括证监会相关部门规章）仅就基金份额转让不得突破合格投资者标准或投资者人数限制进行了规定，并未明确基金份额转让的具体规则，《信托法》、《证券法》亦未就此作出相关规定；从基金组织形式所涉法律来看，《公司法》及相应司法解释对股权转让作出了相对细致的规定，但《合伙企业法》对合伙份额转让的规定则较为粗略。

鉴于合伙型基金、契约型基金的基金份额所涉权利主要来源于合伙协议/基金合同，且公司型基金的公司章程亦具有很强的合同属性，那么《民法典》合同编关于债权转让的规定能否适用于私募基金份额转让，从而对私募基金份额转让规则作出有益补充？本文将就此进行讨论。

Part 01

《民法典》债权转让规则主要包括哪些具体条款？

《民法典》债权转让的一般规则主要规定在合同编通则部分第六章的第545条至第550条，共计6个条款。此外，合同编第十六章“保理合同”部分还就应收账款债权转让规则进行了规定，具体包括第763条至第765条、第768条等共计4个条款。一般认为，这些关于保理应收账款债权转让的规则，可以参照适用于非因保理合同发生的债权转让，即其可作为债权转让一般规则的补充。全国人大法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典合同编解读》即持上述观点。

综上，《民法典》债权转让规则主要包括合同编第545条至第550条、第763条至第765条、第768条等共计10个条款。

Part 02

《民法典》债权转让规则能否适用于私募基金份额转让？

1.《民法典》债权转让规则即为合同权利转让规则

如前所述，《民法典》债权转让规则主要包括合同编通则部分第545条至第550条，以及“保理合同”部分相关条款。其中，合同编通则部分第545条至第549条实际上是对原《合同法》第79条至第83条关于合同权利转让相关规定的继承和部分修订。

也就是说，《民法典》债权转让规则实际上就是合同权利转让规则。而对于非因合同产生的债权的转让，应当依据《民法典》第468条的规定，首先适用有关该债权转让的法律规定，没有规定的，仍然要适用合同编通则的规定，除非根据其性质不能适用。

2.私募基金份额转让即为基金合同权利转让

合伙型基金、契约型基金的基金份额所涉权利主要来源于合伙协议/基金合同，且公司型基金的公司章程亦具有很强的合同属性，因此，私募基金份额转让实际上就是基金合同权利转让。

当然，私募基金份额转让可能还会涉及基金合同以外的权利转让，比如，公司章程虽然具有很强的合同属性，但毕竟不能完全等同于一般的民事合同。即便如此，按照前述《民法典》第468条的规定，在相关法律就非因合同所生债权转让没有作出具体规定的情况下，仍应适用《民法典》债权转让的一般规则。

3.私募基金份额转让应当适用《民法典》债权转让规则

既然私募基金份额转让实际上是基金合同权利转让，而《民法典》债权转让规则就是合同权利转让规则，那么私募基金份额转让当然应当适用《民法典》债权转让规则。

当然，根据《民法典》第11条的规定，如果《证券投资基金法》、《信托法》、《证券法》、《合伙企业法》、《公司法》等法律对相应组织形式的私募基金份额转让有特别规定的，仍应执行该特别规定。

上述结论也符合《民法典》第467条第一款的规定，即“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”。

Part 03

《民法典》债权转让规则如何适用于私募基金份额转让？

1.能否约定私募基金份额不得转让？

【《民法典》债权转让规则之一】

《民法典》第545条 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。

【私募基金份额转让的适用性分析】

根据《民法典》第545条的规定，合同各方可以约定合同权利不得转让，只不过在考量该等约定对第三方的效力时，需区分其是否为金钱债权。但是，无论该等约定能否对抗第三方，其对合同各方均具有法律约束力，合同各方如有违反将承担违约责任。

那么，私募基金参与各方能否也在基金合同中约定基金份额不得转让呢？

《证券投资基金法》（包括证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等部门规章）认可基金份额的可转让性，仅在合格投资者标准和投资者人数方面作出了限制性规定。《信托法》第48条认可信托受益权的可转让性，同时允许信托文件作出限制性规定。《合伙企业法》第22条、第23条、第73条也对合伙份额的转让规则作出了粗略规定，同时赋予合伙协议另行约定的权力。《公司法》及其司法解释更是对股权转让作出了相对详细的规定，但同时也赋予公司章程另行规定的权力。

可见，私募基金份额依法可以转让，但参与各方可以在基金合同中对基金份额转让进行限制性约定。那么，这种限制性约定是否包含完全禁止转让呢？

从公司法实务来看，公司章程能否禁止股权转让仍存在争议，但通说一般认为股权转让不宜完全排除，原因正如广西高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》所说，“公司章程的自治边界在于至少要保持出资法律关系的对价属性或双务属性。公司章程不应排除股东固有权利，公司为股东提供的股权应当保有最基本的财产属性，具体体现在：股权的转让权能不得排除”。同理，私募基金份额的财产属性更为明显，基金合同不宜直接约定私募基金份额不得转让。

2.未经通知的份额转让对私募基金不生效力？

【《民法典》债权转让规则之二】

第546条 债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

【私募基金份额转让的适用性分析】

广西高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》将公司章程的合同效力分为股东与公司之间（即公司有权请求股东履行出资义务；股东有权请求公司满足其股东权利，比如利润分配等）、股东与股东之间（源于股东间签署的出资协议）两类。因此，根据《民法典》第546条规定的债权转让规则，在公司型基金中，股东转让股权，未通知公司和其他股东的，该转让对公司和其他股东不生效力。这一结论也符合司法实践，正如广西高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》所说，“股权受让人要替代性地进入与公司及其他股东之间的出资法律关系之中，应当经过公司及全体股东的知晓或确认环节，受让人才能完整获得股东成员资格，才能完整行使股权权利并承担股东义务”。

同理，在合伙型基金中，合伙人转让合伙份额，未通知合伙企业和其他合伙人的，该转让对合伙企业和其他合伙人不生效力，《合伙企业法》第22条第二款和第73条亦对该等通知义务进行了明确规定。鉴于契约型基金不具备实体，投资者转让基金份额，应通知管理人和其他投资者，否则对私募基金和其他投资者不生效力。

3.基金份额转让通知由谁来发？

【《民法典》债权转让规则之三】

第764条 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。

【私募基金份额转让的适用性分析】

如前所述，未经通知的份额转让对私募基金不生效力，那么应当由谁来通知呢？一方面，份额转让人显然有权利亦有义务通知。另一方面，依据《民法典》第764条，基金份额受让人亦有权将份额转让事项通知私募基金和其他投资者，但应当同时出示相应凭证。

4.基金份额受让人能否取得相关从权利？

【《民法典》债权转让规则之四】

第547条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

【私募基金份额转让的适用性分析】

根据《民法典》第547条，私募基金份额转让后，受让人取得与基金份额有关的从权利，除非其专属于转让人自身。

5.私募基金对份额转让人的抗辩能否向份额受让人主张？

【《民法典》债权转让规则之五】

第548条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

【私募基金份额转让的适用性分析】

根据《民法典》第548条，私募基金和其他投资者对转让人的抗辩，可以向受让人主张。

6.私募基金能否向份额受让人主张抵销？

【《民法典》债权转让规则之六】

第549条 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：

（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；

（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

【私募基金份额转让的适用性分析】

根据《民法典》第549条，具有下列情形之一的，私募基金和其他投资者可以向份额受让人主张抵消：一是份额转让对私募基金生效时，私募基金对份额转让人享有在先到期或同时到期的债权；二是私募基金对份额转让人的债权亦是基于基金合同产生。

事实上，《公司法司法解释三》亦有类似规定，该司法解释第18条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。

7.私募基金应否承担基金份额转让所增履行费用？

【《民法典》债权转让规则之七】

第550条 因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。

【私募基金份额转让的适用性分析】

根据《民法典》第550条，因基金份额转让对私募基金或其他投资者增加的履行费用，由份额转让人最终负担，私募基金和其他投资者可就此向份额受让人主张抗辩或抵销。

8.虚构基金份额转让能否约束私募基金？

【《民法典》债权转让规则之八】

第763条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

【私募基金份额转让的适用性分析】

根据《民法典》第763条，私募基金及其既有投资者虚构私募基金份额向受让人进行所谓转让的，除非受让人明知，私募基金或其投资者不得以基金份额不存在为由对受让人提出抗辩，而必须履行本不存在的基金份额所对应的各项义务。

9.无正当理由变更或终止私募基金合同对份额受让人不生效力？

【《民法典》债权转让规则之九】

第765条 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

【私募基金份额转让的适用性分析】

与一般的债权转让不同，私募基金份额转让对私募基金生效后，份额转让人在私募基金法律关系中已失去相应“角色”，不具备同私募基金及其他投资者协商变更或终止基金合同的合法地位。即便转让人只是部分转让基金份额，其也无法在排除受让人的情况下同私募基金及其他投资者协商变更或终止基金合同。因此，私募基金一般不会发生份额转让人甩开受让人变更或终止私募基金合同的情形。

10.发生重复转让时基金份额归谁？

【《民法典》债权转让规则之十】

第768条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

【私募基金份额转让的适用性分析】

根据《民法典》第768条，发生私募基金份额重复转让时，已经进行工商变更登记的（指公司型和合伙型基金）先于未登记的取得基金份额；均未登记的，由最先到达私募基金和其他投资者的转让通知中载明的受让人取得基金份额。

《公司法司法解释三》第27条第一款和《民法典》第311条的规定，事实上也支持了上述登记优先的规则。

相关法律规定：

1.《民法典》第11条：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

2.《民法典》第311条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

3.《民法典》第468条：非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

4.《合伙企业法》第22条：除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

5.《合伙企业法》第23条：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

6.《合伙企业法》第42条第二款：人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

7.《合伙企业法》第73条：有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。

8.《信托法》第48条：受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。

9.《证券投资基金法》第92条第二款：基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第八十七条、第九十一条的规定。

10.《证券投资基金法》第87条：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。

　　前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

　　合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

11.《证券投资基金法》第91条：非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。

12.《公司法司法解释三》第27条第一款：股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。

13.《私募投资基金监督管理暂行办法》第11条：私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

　　投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。

14.《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第七条：私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合本条规定。国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者，视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透核查最终投资者。

任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。