在黑天鹅频频出没的2020年，私募基金迎来了“水大鱼多”的行业快速发展之年。

据中国基金协会相关消息，截至2020年11月，证券类私募备案存续规模为3.74万亿元，相比去年年底的2.43万亿元，增幅超过了50%，行业进入了快速成长期。

伴随着行业的快速发展，国家高层对该行业也越来越重视，明确提出要完善资本市场基础制度建设。通过修改法律，强化监管，严厉罪责等手段，加强对交易的全程监管，健全信用惩罚机制，解决金融领域(特别是资本市场)违法成本过低问题。

私募行业本身就存在各种各样的风险，包括民事法律风险、行政法律风险，甚至还可能触发刑事法律风险。而这些风险，会对整个基金行业的法律风险防控与合规管理带来深刻影响。

如何既保证不陷入上述私募行业法律风险，又保护投资者、私募机构和广大基金从业人员的利益，是每一位从业人员、投资者和中介服务机构都需要考虑的问题。

今天我们要讲的，就是私募基金行业最容易面临的刑事法律风险相关问题。

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在私募基金行业面临的法律风险中，刑事法律风险的可能性是最高的。这是为什么呢？其实，是由私募基金本身的性质所决定：

1.私募基金的公共性

随着互联网的发展，私募基金的投资人分布广，人员多，投资人数不设上限、投资金额小，导致私募机构“爆雷”后，特别容易引发重大群体性案件。

2.私募基金股权架构的复杂性和信息的非对称性

该类案件查处难度大，使得其成为一些不法分子非法集资类犯罪的工具。

3.私募基金业务操作的隐蔽性

实践中，部分从业人员面对大额资金时，基于谋利目的，可能会违规改变约定的资金用途，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司，转移、侵吞基金资产和投资人募集款，使投资人遭受损失。

4.私募基金行业宣传的迷惑性

私募行业的快速发展导致行业竞争加剧，部分私募机构为了吸引投资，往往通过暴利来引诱投资者，比如：许诺给予投资者高额回报；承诺按时足额兑现承诺本息；打着响应国家产业政策，编造虚假项目等，故意混淆投资理财的概念，欺骗社会公众投资。

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那么，基于行业特性和目前经济下行的情况，私募基金行业的哪些行为最容易面临刑事法律风险呢？主要为以下三方面：

1.关联交易

实践中，部分基金从业人员通过关联交易将基金财产转出，利用基金财产为个人谋利，甚至进行利益输送，相关行为不仅严重违反了《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，还可能涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪及行受贿类犯罪。

2.盲池基金

由于“盲池基金”不同于专项基金，其在募集时尚未确定底层资产。因此在运作过程中基金财产被用于个人谋利的空间可能性更大。

对于专项基金而言，如果底层项目属于虚构，或募集资金根本未用于指定用途，则相关人员还可能涉嫌合同诈骗、集资诈骗、诈骗等刑事犯罪。

所以，设置完善的配套机制，可以合理控制相关风险。

3.保本保收益

在检索到的刑事判决案例中，涉嫌刑事犯罪的基金多数存在“保本保收益”的违法行为。这是因为，保本保收益不仅受到相关基金法规的禁止，也是非法集资犯罪的重要构成要件之一（利诱性）。

司法实践中常见的“利诱性”表现形式包括：“固定收益”、“预期年化收益”、“溢价回购”等。

此外，差额补足、优先级/劣后级份额等结构化安排，也可能被认定实质构成“保本保收益”的风险。如果同时符合非法性、公开性、不特定性等要件，则存在构成非法集资犯罪的风险。

4.程序瑕疵

此外，在经济下行的情况下，私募基金投资的项目，特别是投资初期成立的公司投资亏损的可能性很更大。

在亏损实际发生后，部分投资人风险承受能力差，并没有做好亏损的心里预期。此时，私募管理人任何之前程序上的瑕疵，都会成为投资者启动刑事追责的导火索。

公安部相关人员指出，当前私募基金领域突出四类经济犯罪，分别为非法吸收公众存款罪、诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪。

其中非法吸收公众存款罪在私募领域案发占比近八成，主要原因在于个别私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者的底线，吸收不合格投资者资金。有的采取公开宣传的方式筹集资金。

由此可以看出，该行为模式与非法吸收公众存款罪中成立应当具备“四性”中的“非法性”、“公开性”高度契合。

关于非法吸收公众存款罪的成立，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件集体应用法律若干问题的解释》第1条规定，应当具备以下“四性”特征：

1.非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的刑事吸收资金。

2.公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

3.利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报。

4.社会性：向社会公众即不特定对性吸收资金。

在以上“四性”当中，“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征；“公开性”对应的是私募的非公开性而言的，强调的是外在特征；“利诱性”侧重于犯罪行为的经济特征；“社会性”则强调对公众投资者利益的保护。

私募基金管理人如果没有相关合规意识，稍不注意就可能触犯上述罪名。

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与P2P网贷官方定性“能关尽关，应退尽退”的宿命不同，国家非常注重私募基金行业的健康发展，肯定了其对投资和金融的重要意义。

在此背景下，如何避免私募基金陷入法律风险，就显得尤为重要。

①政府层面

加强监管体系的构建。当前，我国私募基金管理中存在多个主体，多头管理很容易造成部门之间协调性差，反应链条过长，从而导致风险因素增加。

因此，应建立专门的私募基金监管机构，或由证监会对其进行监管，对基金风险进行评级，评级结果对外公布，一方面可以起到提示和预警风险作用，另一方面有利于激励私募基金机构提升自身安全信誉。

②行业层面

推出合理避险工具，防范市场风险。金融市场本身就存在很大变数，尤其是私募基金，会受到很多因素的影响。相较而言，发达国家私募基金运作较为成熟，可以借鉴发达国家经验，推出更多规避工具，从而有效防范法律风险。

③基金运作层面

引入法律服务机构对基金运作过程进行规制。私募基金机构在基金运作过程中，可以让法律服务机构对运作过程进行法律风险评估，对服务人员和投资者开展法律风险防控的相关教育，让机构和从业人员了解私募基金存在的法律风险，从而，在基金的运作过程中尽量避免。

只有实现上述几个层面的优化，基金行业的法律风险才可真正做到“防患于未然”。