系列十| 私募是代持的禁地？

——私募基金刑事风险篇（十）

顾名思义，代持是指实际出资人或股份认缴人与他人约定，以该他人名义代实际出资人或股份认缴人成为工商登记的名义股东，并由该他人根据约定行使权利、履行义务的一种持股方式。

代持作为一种常见的商业行为，在很多投资领域都广为存在，私募行业也不例外。

在私募机构成立阶段和私募基金募集阶段，总有些投资人因为某些特殊原因，不能或不愿将股份（份额）登记在自己名下，而选择由别人代持。

当前，在私募机构成立阶段，对有代持情况的申请机构，中基协明确不予登记备案。

但由于代持协议只涉及到代持双方，具有隐蔽性的特点，并不是所有的代持都会被暴出，因此私募机构成立阶段的代持也从未彻底消失过，而在私募基金的募集阶段，更是难以杜绝代持状况。

代持是私募行业躲不开的话题，本周咱们就聊聊有关私募行业中代持的内容。

我们还是从问题着手探讨。

1. 怎样理解《私募基金管理人登记须知》中关于禁止代持的规定？

2. 在私募中，代持的无效情形有哪些？

3. 在私募中，代持是否有刑事风险？

01

我们先看第一个问题，怎样理解《私募基金管理人登记须知》中关于禁止代持的规定？

在私募行业的相关法律文件中，明文将“私募”和“代持”联系起来的是更新后的《私募基金管理人登记须知》，这份文件是2018年12月7日由中基协发布的，该文件中中基协对于拟成立私募基金管理人中的出资人，也即申请机构的股东/合伙人要求：“严禁股权代持”。

虽然对私募机构成立环节明文禁止股权代持，但是否可以据此认定已经签署的股权代持协议无效呢？为了解答这个问题，我们还要看看其他有关法律的规定。

我国的《公司法》是承认股权代持协议的效力的。《公司法解释（三）》第25条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定合同有效。

（需要特别说明的是，对于代持问题，《公司法解释（三）》对有限责任公司的股权代持进行了明确规定，但尚无针对合伙份额代持的法律规定，司法实践中，针对合伙企业的代持问题，一般参照《公司法解释（三）》对有限责任公司的股权代持中的规定，即代持合伙企业份额的，一般认定为有效。）

也就是说除了《合同法》第52条规定的情形外，原则上代持协议会被认定为有效。我们再看《合同法》第52条是怎样规定的。

《合同法》第52条规定有下列情形之一的，合同无效：

①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

③以合法形式掩盖非法目的；

④损害社会公共利益；

⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

到此，我们需要搞清楚的是：违反前述《私募基金管理人登记须知》中“严禁股权代持”的规定，是否可以认定为符合《合同法》第52条中的⑤的情形，而应定股代持无效呢？

答案是否定的。因为《私募基金管理人登记须知》的发布单位为“中国证券投资基金业协会”，该文件不属于“法律”，也不属于“行政法规”，所以即使违法了该规定，也不导致合同当然无效，也就是说不能据此否定私募机构成立中的股权代持协议的效力。

02

问题二，在私募中，代持的无效情形有哪些？

导致代持无效的情形还是不少的，作者在这仅举例子说明。

例一：公务员委托他人代持，代持协议无效。

原因是我国《公务员法》的规定，公务员是不能从事营利活动或者在营利组织担任职务的，而公务员投资私募机构或购买私募基金（公司型或合伙型），都可认定为是一种通过持有股权或权益从事营利活动的行为。

《公务员法》是国家法律，违反《公务员法》则符合《合同法》第52条⑤规定，因此公务员的通过代持间接介入私募投资的，应认定为无效。

例二：LP委托GP代持的，代持协议无效。

私募机构即私募基金都有合伙的形式。依据《合伙企业法》，有限合伙企业由GP执行合伙事务，LP 不得执行合伙事务合伙份额代持，LP委托GP代持的，如果执行该代持安排，虽然表面上完全符合《合伙企业法》的规定，但GP执行事务合伙人在执行合伙事务时，就意味着LP在执行合伙事务，这违反了《合伙企业法》的强制性规定，代持协议无效。

例三：特殊主体委托GP代持，代持协议无效

《合伙企业法》规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为GP。如果此类主体委托他人代持合伙份额，实际成为GP，代持协议无效。

此外，虽然某些代持行为很难找到违反法律、行政法规的强制性规定的情形，但从近来最高人民法院公布的几个有关股权代持的案例来看，其审判思路更加趋向于保护社会公共利益，采用的是违反《合同法》第52条④的事由来认定代持无效。

03

问题三，在私募中，代持是否有刑事风险？

2019年1月30日 “两高一部” 发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中规定，关于非法集资的“非法性”认定依据有国家金融管理法律法规、部门规章以及规范性文件。

《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》，以上“部门规章”或规范性文件中对“合格投资者的认定”，对“投资者数量的限定”等都有较为明确的规定，如果通过代持方式，变相的违反有关合格投资者或数量的规定，可以认定为具有“非法性”，本系列多次谈及此问题，一旦触及“非法性”，则刑事风险陡增。

写在最后：

虽然，代持作为一个广为存在的商业行为，在我国当前的法律环境下，代持一般会被认定为有效，但在我国私募领域，在私募机构成立环节被明令禁止，在私募基金募集阶段也存在着诸多法律责任，甚至涉及刑事风险，这似乎昭示着“私募是代持的禁地”。

鉴于目前私募行业风险不断加剧，为了尽量降低可知风险，作者在此建议，在私募行业中应规避代持行为。

PS：侯海东先生与飒姐为同一团队的伙伴，共同为金融科技创业者提供法律“金马甲”的坚定服务。

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肖飒，垂直“金融科技”的深度法律服务者，知名律所合伙人，中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者，互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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