作者：陈思远

【前言】

2019年12月23日，酝酿已久的《私募投资基金备案须知》（以下简称《须知》）终于落地。半个月来，针对这一近期最重磅的私募投资基金领域自律文件，已有不少文章予以解读，但仍有诸多疑问未获解答。本文无意再对《须知》进行逐条解读，仅从私募股权投资（创投）基金的角度，对《须知》中一些仍有待回答的问题作一简要分析，以期与读者朋友们共同探讨。

一问：存在收益不与投资标的挂钩情形的基金是否一定无法备案？

《须知》规定：“私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩”的，不属于私募投资基金备案范围。

有意思的是，在2019年3月爆出的网传版《须知》中，对上述不属于备案范围的情形作出了略有不同的表述，即“从事投资收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩的投资活动，包括但不限于通过设置刚性回购安排变相从事借（存）贷活动”。

按照网传版《须知》的表述，所有“收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩的投资活动”均不属于备案范围，“设置刚性回购安排变相从事借（存）贷活动”只是前述“投资活动”的情形之一。而正式版《须知》调整表述语序后，至少从文义上来看，并非所有“收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩的投资活动”都不属于备案范围，只有设置刚性回购安排变相从事借（存）贷活动才不属于备案范围，且这种刚性回购安排还必须是“无条件”的。

这是否意味着，有条件的刚性回购安排是被允许的，比如作为违约责任存在的刚性回购安排？从实践来看，答案似乎是肯定的。此外，这是否还意味着，有一部分“收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩的投资活动”是可以备案的？如果答案也是肯定的，那么具体是哪些情形被“开绿灯”了呢？

二问：基金托管人与管理人是否可以存在关联关系？

网传版《须知》明确规定：“基金托管人不得从事与其存在股权关系且有内部人员兼任职务情况的基金管理人管理的基金托管业务。”这一规定还可见于《私募基金登记备案相关问题解答（十五）》中关于私募资产配置基金的托管要求。

上述表述在正式版《须知》中被删除，这是否意味着除私募资产配置基金以外的其他类型基金的托管人可以与管理人之间存在关联关系？甚至从“新法优于旧法”的角度出发，是否连私募资产配置基金也无需遵守“问答十五”提出的托管要求呢？

三问：设立多只私募投资基金投资单一融资项目是否被完全禁止？

《须知》规定：“管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定，通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。”

从文义来看，《须知》禁止的对象是“变相突破投资者人数限制或者其他监管要求”这一结果，而“为单一融资项目设立多只私募投资基金”仅是实现前述结果的手段。可见，只要没有突破投资者人数限制或者其他监管要求，或者同一管理人管理的多只基金并非都是为了单一融资项目而设立的，那么多只私募投资基金投资单一融资项目就是被允许的。

但是，如何判断同一管理人管理的多只基金是否都是为单一融资项目设立的呢？如果同一管理人管理的多只基金正好都投资了同一个项目，特别是如果这个项目正好暂时都是前述基金的唯一投资项目，那么这些基金是否需要合并计算投资者人数呢？

四问：私募投资基金备案是否存在实缴门槛？

在实操中，这个问题的答案似乎是肯定的。且网传版《须知》也就这一问题作出了明确规定：“私募证券投资基金的实缴规模不得低于1000万元；私募股权投资基金的实缴规模不得低于3000万元，其中，创业投资基金的实缴规模不得低于1000万元；私募资产配置基金实缴规模不得低于5000万元。”

但是，正式版《须知》完全删除了关于各类基金备案实缴门槛的规定。那么，在今后的私募投资基金备案实务中，实缴门槛是否还会以窗口指导的形式存在着呢？如果是，网传版《须知》中的规定是否代表了这种窗口指导的某种趋势呢？

五问：已备案FOF基金是否需要遵守首轮实缴不低于100万元的规定？

《须知》规定：“管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。”这一规定似乎沿用了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条关于“当然合格投资者”的规定，但却单单没有提及“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”。

证监会官网一篇名为“私募基金投资问答（二）”的文章中明确提出，“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”包括“独立管理机构设立的以投资于私募基金为目的的‘基金的基金’等集合投资计划”。

那么，《须知》的“遗漏”是否故意为之？已备案FOF基金是否也须遵守首轮实缴不低于100万元的规定呢？

六问：不同投资者的出资投向不同资产是否一律属于设立投资单元而应被禁止？

据“积募”报道，中基协在2019年11月15日深圳培训中提出：“GP基于独立、善意的判断，排除某一LP对于某个项目的出资是可以的（例如涉密的产业是不能有外资投资者），LP参与投委会表决也可以，但是不允许LP自行决定自己的出资是否投资某个项目，因为这样是变相设立投资单元，是不允许的，这个也就是我们之前说的设立不同投资单元，混同投资的禁止性行为。”也就是说，GP基于独立、善意的判断而非LP的决定，将该LP的出资排除在某个项目的投资之外，进而导致不同投资者的出资投向不同项目的，不属于设立投资单元，是被允许的。

但是，《须知》仅规定：“管理人不得在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。”并未提到前述不属于投资单元的情形。

那么，在今后的备案实务中，不同投资者的出资投向不同资产是否一律被禁止呢？还是说仍存在某些例外情形？

七问：关联交易与“违规自融”的界限究竟在哪里？

《须知》对“关联交易”进行了专门规定，要求管理人“防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制”；“不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动”；“应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等”；“应当在私募投资基金备案时提交证明底层资产估值公允的材料（如有）、有效实施的关联交易风险控制机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件”。也就是说，只要管理人遵守以上要求，私募投资基金就可以开展关联交易。

另一方面，中基协对“基金自融”一直持否定态度，将“为实际控制人及其关联方自融”列为基金乱象之一。

那么，“违规自融”与关联交易的界限到底在哪里？是不是符合《须知》要求的关联交易就不属于“违规自融”，而不符合前述要求的关联交易即属于“违规自融”而应当被禁止？

八问：个别投资者未履行首轮实缴义务的基金是否可以备案？

《须知》规定：“私募投资基金备案后，协会将通过信息公示平台公示私募投资基金基本情况。对于存续规模低于500万元，或实缴比例低于认缴规模20%，或个别投资者未履行首轮实缴义务的私募投资基金，在上述情形消除前，协会将在公示信息中持续提示。”这似乎意味着，个别投资者未履行首轮实缴义务的私募投资基金也可以成功备案。

但是，《须知》同时规定，“管理人应当在募集完毕后的20个工作日内”申请备案，而募集完毕是指投资者“均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户”，但“管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定”。

那么，这是否意味着，投资人未履行首轮实缴义务而不影响基金备案的情形仅限于两种情形，一是管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金未履行首轮实缴义务，二是其他投资人已完成100万元以上的首轮实缴但未履行全部首轮实缴义务？

以上疑问的最终解答，恐怕还需等待监管实践。对私募基金管理人而言，建议当前暂按最谨慎口径把握以上疑问所涉事项。