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私募基金管理办法 不设行政审批(私募基金无登记备案的)

私募基金无登记备案的,无募集主体资格,可以直接被判定具有“非法性”

关于私募基金,我国目前采取的是中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)登记备案制而非国家主管部门批准制,私募基金登记备案实际分为管理人和产品两部分,一是私募基金管理人成立后,需要在基金业协会进行登记;登记完成后,私募基金管理人取得合法募集资金的资格。二是单个基金产品募集资金后,按照规定,需要在20个工作日内在基金业协会进行产品备案。

目前实践中,登记是被理解为强制性规定,未经登记,任何单位或者个人不得使用"基金"或者"基金管理"字样或者近似名称进行证券投资活动。那么私募基金没有登记的,则可以直接认定为违反国家金融管理法律规定。

对于私募基金管理人成立后,单个基金产品募集资金后没有备案,如果募集资金行为符合公开性、社会性和利诱性的,则没有备案的行为会被倒推直接认定具有“非法性”。

辩护中,如果以私募基金无须行政审批,就认为“私募基金不具有“非法性”,即使私募基金违背“公开性”、“社会性”和“利诱性”,也不应当作为犯罪处理”。这样的思路是犯了“倒果为因”的错误逻辑。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条第2款规定“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。”

这一条款所陈述的不设行政审批是有前提的,就是针对依法合规的基础上的基金不设行政审批,那么这里的不设审批则是依法合规的结果。如果私募基金的募集行为不合法不合规,却以不设审批作为出罪的理由,则是对上述规定的误读,颠倒的条文所述的因果关系。

事实上,私募基金在涉嫌非法集资犯罪的四要件中,以非法性作为辩点的切入口,往往是无效的,重点还是要放在公开性、社会性和利诱性上。

私募基金管理办法 不设行政审批

作者:

​郑泳彬律师,盈科广州刑事部副主任,刑法学硕士,具有证券投资基金从业资格。曾获2019年度盈科全国优秀刑辩律师;广州律协2019年度业务成果奖、2018年度理论成果奖、2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”。以严谨细致,专业实干,办理多起重大、疑难、复杂案件,取得了让当事人称赞的理想效果。

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