近日，北京基金小镇联合北京天驰君泰律师事务所共同举办“合伙型私募基金内部纠纷攻防策略”主题分享会，邀请北京市律师协会公司法专业委员会副主任、北京天驰君泰律师事务所合伙人原森泰律师为大家深入分析合伙型私募基金内部纠纷的攻防思路。

私募基金投资者的请求权基础

#01合伙型私募基金主要参与主体

普通合伙人（GP）：

通常是单GP

执行事务合伙人

通常担任基金管理人

有限合伙人（LP）：

基金投资者/基金份额持有人

有时会是基金管理人的股东

有时会参与基金投资决策

合伙企业：

基金本身

目标企业：

主要针对股权投资基金

基金托管人：

一般有政府出资

基金要求必须有托管人

销售机构：

指代理销售机构

#02私募基金投资者的请求权基础

合同纠纷

最常见的纠纷类型：

合同效力

合同违约

侵权纠纷：

以违约为基础、在需要增加责任主体时经常使用

绕过违约、直接起诉侵权主体

合伙企业纠纷：

知情权纠纷

出资纠纷

入伙纠纷

退伙纠纷

出资额转让纠纷

清算纠纷

合伙人代表诉讼

合伙型私募基金内部纠纷主要类型

#01请求权基础

法律规定

横跨民商法和金融监管法领域，过于繁杂

核心法律制度供给不足

主要监管规则位阶过低

合同约定（最主要的基础）

合伙协议

补充协议

*民法典和合伙企业法对合伙合同（合伙协议）均有规定

其他依据

法律原则

法理

#02合伙型私募基金涉及的主要法律法规/监管规则

民商法

民法典

合伙企业法

公司法

金融监管法规

证券投资基金法：《证券投资基金法》第2条

在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

信托法：《信托法》第2条

本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

注：基金投资者与基金管理人之间是一种信托关系

证券法：《证券法》第2条

在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。

政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。

资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。

私募投资基金监督管理暂行办法（部门规定201408）：《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条

本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

金融监管规则

关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（资管新规）

关于加强私募投资基金监管的若干规定（71号文，部门规范性文件202101）：《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第2条

在中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）依法登记的私募基金管理人从事私募基金业务，适用本规定。

行业自律规则

#03合伙型私募基金的基金合同

法律规定的基金合同主要条款

《民法典》第967条：【合伙合同定义】合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。

《合伙企业法》第18条：

合伙协议应当载明下列事项

合伙企业的名称和主要经营场所的地点

合伙目的和合伙经营范围

合伙人的姓名或者名称、住所

合伙人的出资方式、数额和缴付期限

利润分配、亏损分担方式

合伙事务的执行

入伙与退伙

争议解决办法

合伙企业的解散与清算

违约责任

《证券投资基金法》第92条第1款：

非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容

基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务

基金的运作方式

基金的出资方式、数额和认缴期限

基金的投资范围、投资策略和投资限制

基金收益分配原则、执行方式

基金承担的有关费用

基金信息提供的内容、方式

基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式

基金合同变更、解除和终止的事由、程序

基金财产清算方式

当事人约定的其他事项

《证券投资基金法》第93条：

按照基金合同约定，非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。

前款规定的非公开募集基金，其基金合同还应载明

承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的姓名或者名称、住所

承担无限连带责任的基金份额持有人的除名条件和更换程序

基金份额持有人增加、退出的条件、程序以及相关责任

承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的转换程序

《私募投资基金监督管理暂行办法》第20条：

募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。

募集其他种类私募基金，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

（基金法相关条文现为第九十二条、第九十三条）

基金业协会制定的私募基金合同示范文本

《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》：

私募基金管理人通过有限合伙形式募集设立私募投资基金的，应当按照本指引制定有限合伙协议（以下简称“合伙协议”）。合伙协议中应当载明本指引规定的必备条款，本指引必备条款未尽事宜，可以参考私募投资基金合同指引1号的相关内容。协议当事人订立的合伙协议应当满足相关法律、法规对合伙协议的法定基本要求。

具体诉讼/仲裁请求的选择和抗辩思路分析

#01刚性兑付

刚性兑付的演变

行业发展初期普遍做法

资管新规明确禁止

证监会私募规定明确禁止

（私募规定第9条第1款第6项）

管理人刚性兑付约定的效力

按照合同无效的审查标准，资管新规、证监会规章的位阶太低，不好直接以此认定无效

可能会认为损害金融监管秩序和社会公共利益，进而认定为无效

其他主体保底保收益约定的效力

如果是合伙企业保底可能会涉及合同无效，被认定为民间借贷，有可能演变为非法集资犯罪

有限合伙人之间的差额补足约定通常会被认为有效

第三方机构的保证有效

合伙人直接要求返还出资案例

裁判要点：《合伙企业法》第三十三条第二款规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”合伙企业“利益共享、风险共担”的基本原则以及公平原则

合伙人之间收益补偿案例

裁判要点：有限合伙企业的合伙协议可以另行约定合伙的利润及收益分配，法律并未禁止对赌形式的利益分配模式。

私募基金有限合伙企业份额转让及差额补足对赌协议在对赌主体、内容及履行方式等方面符合法律规定及合伙协议约定，无私募管理人承诺收益等违反金融监管的情形，即应有效。

对赌内容经合伙协议或者合伙人的确认可有多种意思表示方式，合伙协议关于合伙财产份额转让的一致表决程序可以被其他形式的确认意思表示替代。

#02资管新规可否作为认定合同无效依据

案例

裁判要点：根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

具体而言，商业银行应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，将表内资产虚假出表；信托公司应确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。

在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于存量业务，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号）第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。

#03投资决策程序

私募基金通常投资程序

投资立项

尽职调查

投决会审议

签订投资协议

资金和股权的交割

投后管理

几个容易产生纠纷的环节

股权确权

投后管理

项目失败后采取的补救措施

具体决策程序通常在合伙协议中约定，不履行投资决策程序更容易被认定为管理人未尽勤勉尽责义务

投资决策程序案例

裁判要点：私募基金的管理人，在投资项目选择、尽职调查和风险披露、投资方式选择、项目回收资金的分配和使用等诸多方面，均存在明显不足和失误，并存在有违诚信的行为。但在合伙协议约定的有限合伙人确认普通合伙人职权范围内，该等行为尚不足以认定为其行为违约。

#04LP参与投资决策问题

LP参与投资决策的途径

投资决策委员会委员

投资决策委员会观察员

咨询委员会/顾问委员会委员

合伙人会议

作为基金管理人的股东参与决策

参与合伙事务执行的问题

合伙企业法规定有限合伙人不得执行合伙事务，这一要求实务中存在弱化倾向

能否作为基金管理人免责的事由

裁判标准不一，部分免责或者说减轻责任

LP参与投资决策时GP能否免责案例

裁判要点：在原告代表实际参与了某项目投资决策过程的情况下，原告关于投资项目虚假的主张难以成立。

裁判要点：LP参与决策不必然导致GP免责，私募基金投决会的组成和审批权限由《合伙协议》约定，LP委派代表参与决策行为本身是行使有限合伙人在某私募基金中的权利，无论其何时参与决策，均不是管理人过错和失职行为免责的合法理由。

#05超范围投资

私募规定禁止的投资

私募规定（证监会71号文）第10条

私募基金管理人管理的私募基金不得直接或间接投资于国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目，但证券市场投资除外

基金合同约定的投资范围

基金合同约定的投资范围通常比较宽泛

模糊地带

股权收益权是不是股权投资

通过合伙企业出资份额收益权间接投资于目标公司是不是股权投资

#06关联交易

《公司法》上关联方的判断标准

《公司法》216条第4项：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

企业会计准则上的关联防判断标准

《企业会计准则关联方关系及其交易的披露》第5条：

本准则涉及的关联方关系主要指：

直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间)

合营企业

联营企业

主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员

受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业

法律并不禁止关联交易

重点关注关联交易可能涉及的利益输送、侵害投资者利益问题

关联交易的基本原则

程序合法

定价合理

充分披露

关联交易的具体要求

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第11条：

建立健全关联交易管理制度，对定价方法、交易程序进行规范

防范利益冲突，不得损害基金财产或投资者利益

取得全体投资者和投资者认可的决策机制同意

充分披露信息

#07投资决策中的商业判断

商业判断规则的主要功能

公司法领域用的多一些，主要是用于减轻董事和高管人员的责任

引入私募行业感觉演变成了对管理人及其员工的一种保护措施

商业判断的最典型场景

投资风险的把控

投资价格/投资估值的确定

商业判断问题的案例

裁判要点：项目投资价格是否合理一般应根据商业判断规则进行审查。投资项目能否顺利推进并实现预期投资收益属于商业投资风险范畴，仅以项目估值的合理性为由主张被告恶意串通，尚缺乏足够的事实依据。

#08基金管理人勤勉尽责问题

基金管理人勤勉尽责义务的来源

如何证明管理人（未）勤勉尽责

法院的裁判思路——举证责任倒置

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民会议纪要”）第94条：（受托人的举证责任）资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

从体例上看，这一条规定在“九民会议纪要”第7章“关于营业信托纠纷案件的审理”部分，能否适用于私募投资基金纠纷存在很大的争议，个人倾向于可以参照适用。

#09管理人/GP行使管理权的边界

权利来源

法律、监管规则、自律规则和合伙协议的规定（约定）

滥用权力

法律/规则无规定，合伙协议也无约定时，重大事项建议通过合伙人会议来决策。（如退出项目所收回资金的的循环投资问题）

失职与恶意不能等同

能力vs态度：即使管理人在履行其对合伙企业和合伙财产的管理义务时，存在有违诚信甚至失职行为，但无证据显示管理人作为普通合伙人利用管理职权非法侵占某私募基金和恶意损害某私募基金利益。

#10侵权纠纷的困境

主管（管辖）问题

很多基金合同（合伙协议）中约定仲裁条款

是否构成侵权的问题

合伙企业的损失还是有限合伙人（LP）的损失？

损失发生的时间节点（投资项目失败还是私募基金清算）

LP侵权案例

裁判要点：根据合伙企业法规定，有限合伙人（LP）出资投入合伙企业后，对合伙企业持有股票所产生的收益享有收益分配权，若合伙企业发生亏损，由合伙企业承担，有限合伙人（LP）以其出资额为限承担责任。

#11出资纠纷问题

常见于投资人分期出资情况，尤其是投资人数量较少的大额基金

权利主体

合伙企业、GP（管理人）和其他投资人都有可能成为原告/仲裁申请人

《合伙企业法》第65条：有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

#12LP份额转让/继承

合伙企业法规定

受让人需要符合合格投资者条件

·继承人需要符合合格投资者条件

·继承人不是当然可以成为合伙人，在符合资格条件的情况下看合伙协议约定

合伙协议可以进行限制

执行事务合伙人同意

多数决定

全体合伙人同意

合伙企业份额转让案例

裁判要点：合伙是两个以上合伙人为了共同的事业目的，以订立共享利益、共担风险协议为基础而设立的经营方式或组织体。合伙人之间的合作建立在对彼此人身高度信赖的基础之上，故合伙事业具有高度的人合性。

合伙人的债权人不得代位行使合伙人的权利；合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合伙合同终止，而非合伙人的资格或财产份额可以继承。

由于合伙事业高度强调人合性，故应尊重合伙人之间的意思自治。因此，就合伙人之间的财产份额转让而言，如果合伙协议有特别约定，在该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗的情况下，则应认定其合法有效，合伙人应严格遵守。

#13LP知情权

权利来源

《合伙企业法》第28条第2款：合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

合伙企业法第68条第2款第4、5项：“有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

（四）获取经审计的有限合伙企业财务报告（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业的财务会计账簿等财务资料

知情权的纠纷的管辖/主管

诉讼

合伙企业住所地基层人民法院

知情权的义务主体

合伙企业VS 执行事务合伙人

知情权的范围、行使方式

重要的是会计凭证和其他资料的查阅

能否复制

LP知情权案例

裁判要点：无须前置程序：合伙企业法中并未规定知情权的行使必须履行前置程序。可以查阅会计凭证：因会计账簿的数据来源于会计凭证，合伙人只有通过查阅原始凭证才能知晓会计账簿记录的真实性、客观性，才能真正地使合伙人了解和掌握合伙企业的经营和财务状况，充分保护合伙人的知情权。

#14LP代表诉讼VS直接诉讼

直接诉讼/仲裁

《合伙企业法》第68条第2款第6项：在有限合伙企业中的权益受到损害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。

针对合伙人

权益受到侵害

代表诉讼

《合伙企业法》第68条第2款第7项：执行事务合伙人怠于行使权利，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。

针对外部主体

执行事务合伙人怠于行使权利

不需要前置程序

合伙人代表诉讼案例

裁判要点：《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（七）项规定，有限合伙人可在执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。该条规定明确有限合伙人行使代位权应通过诉讼方式进行，即代位权纠纷受限于法院司法管辖权，不因当事人之间的仲裁协议变更。

*本文由作者授权全文发布，仅代表个人观点，不代表北京基金小镇立场。