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私募基金犯罪刑事问题(私募基金所涉刑事风险及防范)

私募基金一直给人高大上的存在,其指的是以非公开方式向少数机构投资者亦或个人募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定私募基金是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。 私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。因此私募基金又可以分为私募股权基金、私募证券基金、产业投资基金、战略投资基金等。说白了私募基金就是基金管理人拿着投资人的钱为投资人去投资而获得更高的利益。而区别公募基金,私募基金资金的募集对象必须是合格投资者,作为合格投资者必须是具有一定的风险识别能力和风险承受能力,按照我国《私募投资基金监督管理暂行办法》规定投资者投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人: 第一、净资产不低于1000万元的单位; 第二、金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。平时大家接触到私募基金时还会碰到两个主体概念,一个是“管理人”,另一个是“托管人”。所谓“管理人”就是基金产品的募集着和管理者,管理人在私募基金中的地位就是投资者的委托人,其主要职责就是拟定投资方案并实施投资后管理。所谓“托管人”其主要职责是对基金财产进行托管和监督,之所以这么设定是依据财产分离的原则,把管理人也就是基金的实际操盘手与其所操作的资金进行分离,可以更有效的保障资金的安全。

自2014年起,私募基金无法兑付、暴雷案件呈现递增爆发趋势,罪名主要集中涉及在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪领域。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,同时具备下列条件的应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这就是我们所谓的构成“非吸”的四个要件,简而言之的概括就是“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”

而私募基金涉及刑事犯罪的缘由也主要由私募基金的自身性质所决定结合最高院的四要件来做逐条分析:

第一,关于私募基金的募集合法性问题。

根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条规定:非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。该条明确集资行为前提必须要经过“法定程序经有关部门批准”,而《私募投资基金管理人登记和基金备案办法 (试行) 》第五条 规定“私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登 记手续并申请成为基金业协会会员。”同时第十一条规定:“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后 20 个工 作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案,并根据私募基金的 主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资 者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议,以下统称基金合同) 等基本信息。”但是根据现有案例来看,许多登记备案过的基金产品都依然被相关法院定性为非法吸收公众存款,而《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条也规定了:“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。”所以许多登记备案过的私募基金刑事案件法院都引述该条对于私募基金的违法性进行认定。

私募基金犯罪刑事问题

((2017)沪01刑终1025号刑事裁定书中法院关于私募基金登记备案的认定)

从现在司法实践来看,私募基金产品基金产品即使进行过登记备案司法机关常常会以“借用合法经营的形式吸收资金”的理由进行推翻,这往往会导致打击非法集资类犯罪的范围的扩大化。所以私募基金的登记备案必然是前提条件,登记备案过的私募基金不一定是合法的,但是未登记过的私募基金必然是不合规范的。

第二,关于私募基金的资金募集方式。

相较于公募基金,私募基金的宣传推介只能是非公开,事件当中这一点相当难把握,宣传推荐方式一步小心很有可能被司法机关界定为公开推介。这也实际上涉及到非吸犯罪当中的“社会性”“公开性”的两个构成要件。

所谓的“社会性”指的是向社会不特定对象吸收资金。而私募基金的投资者要求必须是“合格投资者”,所谓的合格投资者就是上面所讲到的“第一、净资产不低于1000万元的单位; 第二、金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”,私募管理人在吸收资金的时候还必须对投资者的适当性进行资格匹配,比如通过问卷调查的形式对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,并由投资者自己出具书面承诺确认其附和合格投资者标准。

关于非吸中的“公开性”根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定即不得通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,而回到上面我所说的私募基金的宣传推介方式,私募基金本身必须是要求非公开,那么实践当中可以参考《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条的规定:募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金:

(一)公开出版资料;

(二)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真;

(三)海报、户外广告;

(四)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;

(五)公共、门户网站链接广告、博客等;

(六)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介;

(七)未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会;

(八)未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;

(九)法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

第三,关于保本保收益的承诺

所谓市场有风险、投资需谨慎,《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条明确规定:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。私募基金本身就具有高风险高收益的特征,如果私募基金的管理人亦或销售机构直接亦或变相有相关承诺,必然构成《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的关于非吸类案件的“利诱性承诺”。

本篇文章根据私募基金的自身特点同时结合最高院关于审理非法集资类刑事案件的态度,具体分析了私募基金及相关从业者可能会涉及的刑事风险,以供参考,同时也警示相关投资者擦亮眼避免入坑。

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