来源 | 虹桥正瀚律师

作者 | 周临石 马铭蔚

一、问题的提出

《中华人民共和国公司法》（2018修订）第71条¹规定了有限责任公司股东的“优先购买权”， 即经股东同意转让的股权，在同等条件下其他股东有优先购买的权利。其背后法理目的在于保护有限责任公司内部的封闭性、人合性，维系股东之间的相互信赖。从适用前提上，“优先购买权”仅适用于股东对外转让股权的情形，对内转让并不存在“优先购买权”这一概念。

但实务中，除有限责任公司外，有相当一部分的股份有限公司，股东之间关系可能更为密切，公司的良好运营亦严重依赖于股东之间的相互信任，而在法律并未就股份有限公司的优先购买权作出规定的情况下，股份有限公司是否可在章程中自由约定，细化安排“优先购买权”呢？这个问题背后触碰到的一个法理核心问题在于：“人合性”与“资合性”在公司法上偏重的边界。就此问题，司法实践中存在一定的分歧：

有一种观点认为，从立法精神上，股份有限公司章程就股份转让所作限制性规定违背了股份有限公司自身的核心特征——资合性。也即，股份有限公司其设立和运营的基础本身就并非是股东之间的信赖关系，而在于资本。在（2005）苏民二终字第198号中，江苏省高院就认为股份有限公司一般情况下不能以公司章程的形式对股东股权转让作出限制，否则即与股份有限公司的自身特性、未来发展及立法精神相违，故认定股份有限公司章程就股份转让所作的限制性规定无效。

另一种观点认为，公司章程作为公司的宪章，其意思自治应受到尊重，对公司的所有股东均具有约束力。最高人民法院法官金剑锋在《公司诉讼的理论与实务问题研究》一书中认为，“公司章程虽然是发起人或者原始股东的意思自治表示，但是对公司的所有股东均具有约束力，有限责任公司和非上市的股份有限公司的章程限制股权转让的，从章程的约定。”王林清法官也认为，“应该允许股份有限公司在其章程中对股份转让规定限制性条款，但是这种限制性条款主要适用非上市股份，而不适用于上市股份；主要适用于记名股东，而不适用于无记名股东。”

总言之，笔者就此问题，结合法律规范、学理及判例，进一步分析如下。

二、是否可自由设置股东“优先购买权”

取决于股份有限公司的属性

讨论股份有限公司是否可约定设置“优先购买权”，必须先区分股份有限公司的不同类型，结合相关法律，股份有限公司区分为上市公司、非上市公众公司、非公众公司。依据《公司法》第120条²规定，上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。非上市公众公司，根据《非上市公众公司监督管理办法》第2条³规定，是指股票未上市交易，股东累计超过200人或者股票公开转让的股份公司。非公众公司即为既未在证券交易所上市、股东累计又未超过200人且其股票并非公开转让的股份公司。

（一）上市公司、非上市公众公司，其高度资合性的特点决定了其股东无法享有优先购买权

就上市公司和非上市公众公司，因其存在公众股东，股票本身可公开转让，属于开放型股份有限公司，股权转让涉及公众利益和证券监管秩序，因此这两种公司的股权转让原则上不得在法律规定之外进行限制性约定，比如约定股东“优先购买权”，具体理由如下：

1.从法理上，允许设置“优先购买权”将严重侵害开放型股份有限公司的资合性及交易流通性

此类股份有限公司资合性非常明显，尤其是上市公司，股票在证券市场自由买卖，毫无人合性可言。承前所述，公司法设置优先购买权的目的就在于维护公司股东的相对稳定，使得公司在一个相对封闭、熟稔的环境下运行，考虑到开放性股份有限公司的股东组成具有开放性、包容性，若存在“优先购买权”，将将明显背离这类型公司资合性这一基本特征，限制股票流通的自由性。

2.开放型股份有限公司设置“优先购买权”亦无交易实操性

上市公司和非上市公众公司存在大量无记名股票。关于无记名股票，公司除记载股票数量、编号及发行日期外，对所属股东不做任何登记。倘若是记名股票，股东优先购买尚可能操作，但对于无记名股票，有可能在外界并不知情的情况下，已经转让了若干手，此时其他股东再去主张“优先购买权”几无实现之可能。

现行《公司法》第138条⁴明确规定：“股份有限公司的股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”以上海证券交易所规定的交易流程为例，投资者首先需要在上海证券中央登记结算公司在各地的开户代理机构处申请开立证券账户；然后再选择一家证券公司的营业部作为代理人，开立资金账户和办理指定交易。所有的证券交易由上海证券交易所的电脑交易系统自动撮合完成，无需人工干预。在这样的即时交易模式下，股东 “优先购买权”无任何交易可操作性。

（二）非公众公司由于其相对封闭性，可自由约定“优先购买权”

非公众公司属于封闭性的股份有限公司，其股票并非在公开市场交易。从实践中看，大部分非公众公司，特别是发起设立的非公众公司，普遍存在规模较小、股东人数较少、股东对公司经营管理的参与度与信任度较高的特点，具备较强的人合性。我们倾向性认为，该类型的股份有限公司，其股东希望通过章程约定优先购买权来限制不熟悉或不信任的第三方受让股份进入公司，从而维护公司的正常运营，其意志应予以尊重，同时股东通过章程对股份转让作出一定程度限制也系对自身股东权利的自主约束，属公司内部自治的范畴，应认定约定有效。

依据我们的检索获知，当前主流的裁判观点也认为应区别对待不同类型的非上市股份有限公司，对于非公众股份有限公司，其股东人数较少，设立及运营的重要基础是股东之间的相互信任，且股东往往亲自参与并主导经营，股东之间的关系较为密切，公司具有较强的人合性特点，在治理架构与运营模式上与有限责任公司并无原则性区别。司法应尊重公司自治行为，其设置“优先购买权”的约定应为有效，具体的检索结果如下表：

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综上，笔者认为，股东自治是其生命力的体现，在不影响、破坏整体交易秩序的情况下，考虑封闭性的股份有限公司的特殊性，赋予其与开放式的股份有限公司不同的约束机制，进而保障股东及公司的利益，充分体现了法律灵活运用的精神。

注：

[1]优先购买权”：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

[2]《公司法》第120条：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”

[3]《非上市公众公司监督管理办法》第2条：“本办法所称非上市公众公司（以下简称公众公司）是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：

（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；

（二）股票公开转让。”

[4]《公司法》第138条：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”

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