原创：李建华

一、私募基金中的差额补足

（一）差额补足的定义

差额补足又称为差额支付，一般在交易中作为一项保障措施予以使用。差额补足是指为了保障主权利人和主义务人之间的权利义务关系，当主义务人未按约定履行义务时，由第三人按照约定履行差额补足义务的行为。差额补足法律关系主要涉及三方主体，即差额补足义务人、主权利人、主义务人。

（二）私募基金中差额补足安排的表现形式

在私募基金实践中，常见的差额补足安排可以概括为如下方式：

1、结构化基金产品中，优先级LP和/或中间级LP享有固定收益，由劣后级LP对优先级LP和/或中间级LP的本金及固定收益承担差额补足义务。

2、第三方向基金的部分LP承担差额补足义务，即由第三方对基金部分LP的本金及固定收益承担差额补足义务。第三方通常为融资方或融资方的大股东、实际控制人或其他关联方。

（三）差额补足的要件

1、差额补足的形式要件

在形式上差额补足主要以三种形式体现：

①差额补足义务人单方出具承诺函，对其差额补足义务进行详细约定；

②由差额补足义务人与主权利人两方，或由差额补足义务人、主权利人及主义务人三方签署差额补足协议或差额支付协议，对各方的权利义务进行安排；

③在以差额补足义务人为签署主体的其他合同中对差额补足义务的相关事宜做出约定，如直接在合伙协议中进行约定。

2、差额补足的实质要件

差额补足的实质要件在于差额补足义务人愿意履行差额补足义务的意思表示，该意思表示在合同中一般以“补足”“支付”等词语来进行描述。差额补足的意思表示必须通过书面的形式进行明确的约定。由于差额补足的目的是发生差额补足义务人承担差额补足义务这一私法上的法律效果，而意思表示是法律行为的核心，因此差额补足的意思表示构成了差额补足的实质要件。

二、私募基金中差额补足安排的

法律性质分析

对债务的差额补足，其所保障的是债权债务关系。实践中差额补足在很多情况下是对法定担保措施的借鉴与参考，尤其是对保证和债务加入的参考。因此，对债务的差额补足主要包括类保证式差额补足及类债务加入式差额补足。

（1）类保证式差额补足

2017年8月最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知，提出“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效;符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资 难、融资贵问题。”从现有的司法判例来看，也有一些法院直接认定差额补足就是担保行为。

参考担保法对保证的分类，可以将类保证式差额补足分为一般差额补足与连带式差额补足。（此种分类仅仅是为了理解上的便利，差额补足与保证在法律性质上有根本的不同，不能直接视之为保证。经查阅相关判例，并未发现有法院的判例将差额补足直接视为保证。一旦将差额补足视为保证，可能导致需要适用担保法中诸如保证期间、先诉抗辩权等相关规定，但约定差额补足的相关协议中并未对上述事宜进行约定。相类似的，也不宜将类债务加入式差额补足视为债务加入。）

①一般差额补足

主义务人不能履行债务时，由差额补足义务人对主债权予以补足。

②连带式差额补足

差额补足义务人就主债权承担连带支付义务，当主债务人未履行或未完全履行支付义务时，主债权人有权直接要求差额补足义务人承担差额补足义务。

（2）类债务加入式差额补足

类债务加入式差额补足常见的合同条款与连带式差额补足较为接近。债务加入与连带责任保证的区别在于，债务加入人所承担的债务，为与原债务并立的自己的债务，而保证人所担保的债务，为附属于主债务的债务。从最高院的判例来看，判断一个行为究竟是保证，还是债务加入，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为债务加入。对于类债务加入式差额补足或连带式差额补足的区别宜参照对债务加入与连带责任保证的区别加以界定。

三、私募基金中差额补足安排的

法律效力分析

私募基金中的差额补足安排是否有效或者满足什么条件才有效目前业内无统一说法，司法实践中的认定也不一致。笔者尝试做如下分析：

1、劣后级LP向优先级LP做出的差额补足安排的效力。

劣后级LP向优先级LP做出的差额补足安排，也就是合伙人之间做出的差额补足承诺通常也被称为内部保底。目前的司法判例中，有认定该种差额补足安排无效的，也有认定该种差额补足安排有效的。

认定无效的理由通常是依据《合伙企业法》第33条第2款规定“合伙企业不得约定由部分合伙人承担全部亏损”（结合《合伙企业法》的第69条规定，合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损的规定也适用于有限合伙企业），并认为合伙企业法的该等规定是效力性的强制规定。而《合同法》56条规定，违反法律、行政法规的合同无效。

认为有效的理由一般是认为差额补足合同是当事人的真实意思表示，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。

笔者认为劣后级LP向优先级LP做出的差额补足安排如果是在合伙协议中用差额补足条款（通常还涉及收益分配条款）来进行约定，则该条款涉嫌违反上述《合伙企业法》第33条第2款，根据《合同法》第56条，该条款无效。因为合伙协议是全体合伙人签署的，差额补足安排和收益分配安排是全体合伙人的合意，此种安排涉嫌合伙协议约定“由部分合伙人承担全部亏损”。如果差额补足安排是劣后级LP和优先级LP单独签署差额补足协议，则该种差额补足安排有效。因为劣后级LP和优先级LP单独签署差额补足协议不是合伙协议的一部分，根据意思自治原则及合同的相对性原则，该等协议有效。

2、第三方提供的差额补足安排的有效性。

现有的司法判决中，大部分判决支持了第三方提供差额补足安排的有效性。根据2017年8月最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知，提出“依法认定新类型担保的法律效力”，结合现有的司法判例来看，第三方提供的差额补足可以被认定为担保行为或者债的加入，因此笔者认为第三方提供的差额补足安排是有效的。

四、私募基金中差额补足安排的

实务建议

差额补足安排虽然在私募基金业务中广泛存在，但因为合伙企业法下风险共担的原则，在最高人民法院未作出明确的司法解释或者指导案例前，其有效性是不确定的。

笔者建议，为了提高差额补足安排的确定性，应注意以下几个方面：

1、在设计交易结构时，尽可能安排合伙人之外的第三方向有限合伙人提供差额补足义务。如果确实需要劣后级LP向优先级LP提供差额补足安排，则最好单独签署差额补足协议。

2、从文件形式上而言，差额补足安排最好作为单独的协议由差额补足义务人与主债权人单独签署。

3、从内容安排上，首先尽量明确差额补足义务独立于合伙企业对合伙人的责任/义务，其次尽量约定差额补足义务人承担连带支付义务。

作者简介：李建华--达麟投资合规风险部执行董事。毕业于中国政法大学，法学硕士。北京市中闻律师事务所执业律师。曾在中国金融投资管理有限公司（00605HK）历任高级风险经理、法律合规部门经理，多次参与公司重大资本市场运作项目，具有丰富的风控合规及投融资经验。