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私募基金客户回访制度(投资者回访制度及其法律后果)

《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称“《管理办法》”)设立投资者回访制度,与投资冷静期制度相配套,减少投资者受私募基金管理人或者销售机构营销影响,冲动投资。

私募基金客户回访制度


一、投资者回访制度内容

《管理办法》明确,私募基金募集必须有回访确认程序。

1、回访确认程序

基金合同签署,且缴纳了认购基金的款项后,起算投资冷静期,私募证券基金投资冷静期不少于24小时,私募股权投资基金、创业投资基金参照证券投资基金,也可以自行约定。

在投资冷静期期间,不得联系投资者,否则无效;投资冷静期结束后,才可以联系投资者,进行回访确认。

进行回访确认的人员,必须为从事基金销售推介业务以外的人员;回访确认可以是录音电话、电邮或者信函,并保留记录。

2、回访内容

回访过程不得出现诱导性陈述。

回访应当包括但不限于以下内容:(一)确认受访人是否为投资者本人或机构;(二)确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章;(三)确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容;(四)确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配;(五)确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率,投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率;(六)确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失;(七)确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利;(八)确认投资者是否知悉纠纷解决安排。

3、无需经过投资冷静期和回访确认程序的投资者

投资者为专业投资机构的,无需经过投资冷静期和回访确认程序。下列情形投资者无需投资冷静期和回访确认程序:(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(二)依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品;(三)受国务院金融监督管理机构监管的金融产品;(四)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(五)法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。

专业投资机构的认定,在实务操作中,有以下几种判定方法:(一)形式判断:凡是名字里面带着“投资管理”、“资本”类字样的,都算“专业投资机构”;(二)牌照判断:有金融牌照的,比如信托、券商、基金公司等;(三)实质判断:经过尽职调查确实从事“专业投资”的机构。第一种过于宽泛,毕竟在投资公司被限制注册以前,名字里带“投资管理”“投资咨询”的壳公司太多;第三种方式需要有一套认定“专业投资”的标准,尽职调查成本较高;第二种方式较为稳妥,也是最常用的认定方式。

二、法律后果


私募基金客户回访制度

1、私募基金合同效力

私募基金募集机构违反《管理办法》规定的回访确认程序,私募基金合同效力如何?

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第四条规定,“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。《管理办法》属于部门规章,因而不能依据《管理办法》认定私募基金合同无效。

《合同法》第54条规定了合同当事人一方可请求撤销合同的情形:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显公平的;(三)一方以欺诈、胁迫或者乘人之危,使对方在违背真实意思情况订立的合同。违反回访确认程序,不能认定为属于上述三种情形,因而私募基金合同不能请求撤销。

因此,未履行回访确认程序,并不影响私募基金合同效力,私募基金合同是确定有效的。

2、私募基金合同能否解除

《合同法》规定了任意解除权、法定解除权及约定解除权。

任意解除权及法定解除权均有法律明确规定,尚无法律赋予违反回访确认程序情形下的合同解除权。

《管理办法》要求将投资冷静期及回访确认写入私募基金合同,“投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同”;因此,如私募基金合同约定了回访确认成功前有权解除合同,则可以引用《合同法》有关约定解除权的规定,解除私募基金合同。反之,投资者不能要求解除合同,而只能通过其他途径维护自身权益。

三、判例

上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初62807号判决书:

本院认为,原、被告及案外人合意签署涉案《基金合同》,合同成立。

现涉案基金已经中国证券投资基金业协会备案登记,原告亦按约支付了投资款,已符合《基金合同》第二十一条第(一)款约定的合同生效条件,合同的内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定,故合法有效,各方均应恪守。

《中华人民共和国合同法》第九十三条  第二款  规定,当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。

《基金合同》第二十一条第(五)款约定了投资者一方解除合同的条件,即在募集机构回访未确认成功前均可提出。

而第五条第(九)款约定回访形式为录音电话、电邮、信函等适当方式,回访期限自冷静期即投资者缴纳全部认购基金24小时后起算。

可见,于冷静期后向投资者回访确认是被告作为募集机构应履行的合同义务,针对该义务是否已履行,根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  的规定,应由负有履行义务的当事人及被告承担举证责任。

现原告称被告至今未以任何方式回访过;被告辩称曾以电话方式向原告回访过,但不能提供证据证明,应承担相应后果。

何况,被告作为专业的基金管理机构,对回访此类将可能导致解约后果的重要事项,未建立证据保存机制,显然不合常理。

被告现既不能提供回访录音,甚至连通话记录亦无法提供,却称已完成回访确认,本院难以采信。

因被告至今未进行回访,原告有权依据前述合同约定要求解约。

被告还辩称,合同已载明风险提示,故被告已尽风险提示义务。

但该节显与单方解除权条款无涉,更不能达到阻却该权利实现的法律效果,故本院对被告该抗辩不予采纳。

原告于2018年8月20日通过邮寄方式通知被告解约,被告辩称未收到。

虽然该送达地址即上海市静安区铜仁路XXX号SOHO东海广场3503室并非《基金合同》记载的被告通讯地址,但签收记录显示被告已签收;更重要的是,本院向被告寄送应诉材料,被告收取材料后到庭应诉,表明该地址为能够对被告有效送达的地址。

故本院确认,原告的解约通知已于2018年8月21日到达被告。

根据《中华人民共和国合同法》第九十六条  第一款  的规定,《基金合同》于2018年8月21日解除。

则根据《基金合同》第五条第(九)款第4项、第二十一条第(五)款的约定,被告应在7个工作日之内退还原告全部认购款。

被告逾期履行退款义务,显属违约。

现原告诉请退还投资款100万元,本院予以支持。

原告还要求计收利息,本院认为,被告逾期不退款,相当于不当占用原告资金,应赔偿给原告造成的相应利息损失。

原告要求自汇款之日起按同期银行贷款利率计收利息,其标准合法有据,但起算点应调整为被告逾期之日即2018年8月31日。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第九十三条  第二款  、第九十六条  第一款  、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  的规定,判决如下:

一、原告李付景与被告上海生宏金股权投资基金管理有限公司签署的编号为PR005020的《生宏金北京资产并购私募基金合同》于2018年8月21日解除;

二、被告上海生宏金股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李付景投资本金100万元;

三、被告上海生宏金股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李付景逾期付款利息(以100万元为基数,自2018年8月31日计算至实际付款之日,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算)。

负有金钱给付义务的当事人,如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14,070元,减半收取计7,035元,保全费5,000元,合计12,035元,由被告上海生宏金股权投资基金管理有限公司负担。

附《私募投资基金募集行为管理办法》条款原文:

第十五条 私募基金募集应当履行下列程序:

(一)特定对象确定;

(二)投资者适当性匹配;

(三)基金风险揭示;

(四)合格投资者确认;

(五)投资冷静期;

(六)回访确认。

第二十九条 各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。

基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期,募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

(一)私募证券投资基金合同应当约定,投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算;

(二)私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求,也可以自行约定。

第三十条 募集机构应当在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。

回访应当包括但不限于以下内容:

(一)确认受访人是否为投资者本人或机构;

(二)确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章;

(三)确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容;

(四)确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配;

(五)确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率,投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率;

(六)确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失;

(七)确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利;

(八)确认投资者是否知悉纠纷解决安排。

第三十一条 基金合同应当约定,投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时,募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。

未经回访确认成功,投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户,私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。

第三十二条 私募基金投资者属于以下情形的,可以不适用本办法第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条的规定:

(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

(二)依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品;

(三)受国务院金融监督管理机构监管的金融产品;

(四)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

(五)法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。

投资者为专业投资机构的,可不适用本办法第二十九条、第三十条、第三十一条的规定。

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