编者按：

拙著《图解私募股权基金》出版后，应部分读者需要，我们团队提炼提炼精简部分内容形成专题，共20讲，本文为第4讲。

本系列专题主要读者是私募股权基金的经理和从业者，以及从事基金事务的律师，在统一资管标准的大背景下，对银行、信托、证券等领域的参与者，亦有参考价值。我们试图以律师视角，从合规性出发剖析私募股权基金的实务操作，并大量采用图表的表达方式，借此帮助读者快速理解相关内容。

本系列执笔者为团队青年律师李叶眉，作图者为团队实习生袁菁敏。

2020年3月，中国基金业协会对资管系统资产管理业务综合管理平台再次进行了升级，并重新推出高管系统取代此前的从业人员系统，私募基金管理人登记要求上传的资料和信息、核查的内容比以前更多、更详细。

私募基金管理人完成中国证券投资基金业协会登记，拿到登记编号，是合规开展募投管退的前提。私募基金管理人在筹划设立时，就需要联系基金律师对私募基金管理人的股权设计、股东适格性、组织架构安排、员工核查、高管资质、注册地与实际经营地址、实缴出资、制度制定等等方面提出专业意见，为顺利取得金融办批准文件以及完成登记手续做好准备。

有些私募基金管理人，存在登记过程中因为协会反馈意见无法解决而搁置登记的情况，就是因为没有提前向律师获取专业意见，以为只需要在提交法律意见书阶段需要律师参与，忽视了律师参与的重要性。

对律师而言，顺利完成私募基金管理人登记业务是参与私募基金业务的切入口，能全面了解私募基金管理人的背景情况，并与基金管理人形成信任基础，能对后续基金发行、项目投资、项目退出能提供专业且具有建设性意见，帮助基金管理人提前规避风险，保障合法合规性。从私募基金管理人登记服务反馈与反馈核查中，能逐渐知晓基金业协会的监管态度和侧重点，了解基金业协会的倾向性意见和审核口径，对基金律师把握基金法律问题也有助益。

私募基金管理人登记中的法律问题有很多，每个问题背后的规则制定原因、监管态度变化、尽调方式、尽调深入程度以及信息披露口径都值得研究，非诉法律尽调也存在一定共性，限于篇幅，本文仅就部分问题与大家分享实务操作经验。

【律所及律师的遴选】

• 业绩考察

与其他资本证券业务一样，有项目经验的律师与没有经验的律师在项目推进、问题解决上给客户体验差别很大，选择律师，首先看律师在基金领域的业绩，包括：

1. 私募基金管理人登记成功案例；

2. 私募基金管理人重大事项变更成功案例；

3. 私募基金管理人/私募基金常年顾问业绩；

4. 私募基金产品设计、发行业绩；

5. 私募基金投资项目尽职调查业绩；

6. 私募基金项目退出业绩；

7. 与私募基金有关的诉讼、仲裁案例。

若有资本证券领域其他业绩，如新三板、科创板、IPO、资管产品、并购兼并、信托等方面的业绩也是相关领域业绩。

• 注意公示名单

对于律师事务所与律师的遴选，注意核查基金业协会公示的名单。基金业协会定期对外公示不予登记的申请机构的名称及不予登记原因，同时公示为该机构出具法律意见书的律师事务所及经办律师名单。

律师事务所的经办律师累计为两家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，自其服务的第二家被不予登记机构公示之日起三年内，协会将要求由该经办律师正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构提交现聘律师事务所的其他执业律师就申请机构私募基金管理人登记事项出具的复核意见。

律师事务所累计为三家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，自其服务的第三家被不予登记机构公示之日起三年内，协会将要求由该律师事务所正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构，重新聘请其他律师事务所就私募基金管理人登记事项另行出具法律意见书。

【私募基金管理人登记法律法规体系】

【专业化经营】

专业化经营要求私募基金管理人只从事在系统中申报的业务，专业化经营核查也是律师必须核查和披露的事项，要求私募基金管理人的名称、经营范围、实际业务、高管人员、制度制定、以及财务状况都是与专业化经营相匹配的。

根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》 的要求，律师需要在出具私募基 金管理人登记法律意见书时，针对申请机构是否符合《 私募投资基金监督管理暂行办法》 第 ２２ 条专业化经营原则发表法律意见。律师应通过以下方式对申请机构进行全面核查：

（1）核查申请机构的有效营业执照，并结合全国企业信用信息公示系统确认申请机构的经营范围；

（2）核查申请机构的网络舆情信息，核查申请机构是否实际经营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务；

（3）实地走访申请机构，对申请机构的运营状况进行考察，与申请机构高管、员工访谈了解申请机构的实际经营业务；

（4）核查申请机构的制度与制度执行情况；

（5）核查申请机构的业务合同、经营合同，确认申请机构经营的私募基金业务类型；

（6）核查申请机构的审计报告或财务报表，确认申请机构主要收入来源，并与明细账以及记账凭证进行核对，核查是否存在私募投资基金管理以外收入来源。

【外资参股问题】

私募机构的投向为主要是证券市场，而证券市场属于国家金融管控的重点领域，对于外资的进入，我国采取审慎的态度。当然，《证券法》2020年3月修订后开放的趋势是显而易见的。对于外资成份的私募股权投资基金、创业投资基金则在逐步放宽则更为放宽，且这方面的本身归类于外商投资领域，在国内早有相应的规范予以管控，如《 外商投资产业指导目录》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》等等。

需核查：

（１）关于境外股东的主体资格问题，涉外商投资私募股权基金管理人，若存在直接或间接控股或参股的境外股东，首先需要考虑是其境外股东是否符合主体资格的要求，也就是说境外股东是否满足合法设立、有效存续经营的要求。若有必要，需要委托境外公证机关对境外股东实体的真实性、有效性进行公证，并由中国驻该境外所在国家（ 地区）的大使馆进行认证。若境外股东是香港的企业，则需委托中国委托公证人进行公证，由中国香港法律服务公司进行转递， 可以聘请境外股东所在地的律师出具专项法律意见，对境外股东的主体资格的真 实性、合法性进行认定；

（２）关于境外股东是否满足外资准入要求的问题，在境外股东符合合法设立有效存续的主体资格的前提下，律师需要重点关注的是外资准入的问题，即境外股东通过直接或间接方式参股或持股私募股权基金管理行业，是否符合我国的外资产业政策。对此问题的论证是解答境外股东合法合规性的核心部分。

【实际控制人】

实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 我国《 公司法》、证监会相关规定和上交所、深交所在实际控制人的界定、认定标准和披露程度略有不同。基金业协会《 资产管理业务综合报送平台操作手册》 第“1.3 条：实际控制人指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。实际控制人在资管系统模块中系统提示为“认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。

就实际控制人认定的几点操作经验：

（1）实际控制人需要严格穿透核查，以系统提示的穿透结果为准，即“最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”，并以此来确定关联方的核查范围。

（2）考虑到系统填报原因以及实际运作，建议直接认定单一实际控制人，避免认定共同实际控制人，若存在共同的情况，如夫妻或一致行动人，建议签订的一致行动人类型,为其他股东与认定主体的表决保持一致，而不是共同决策。

（3）若股权较为分散，不建议认定为“无实际控制人”，基金业协会规则在实际控制人的基础上设定关联方以及实际控制人的责任，出于经营管理的稳定性以及登记需求，建议通过协议方式确定实际控制人。

（4）实际控制人的股权路径一定要披露清楚，详细披露股权结构、持股状况及层级。协会加大了股权穿透核查力度，并关注合法合规性。

（5）若同一实际控制人设立多家私募机构的，要说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争问题。且十几人还要出具承诺，在新申请机构展业中出现违法违规情形时，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果。

【关联方披露】

关于关联方的认定，《企业会计准则》、《企业所得税税法》、上交所、深交所各有侧重，按照上市规则，关联方范围一般是：

而协会认为关联方是指“申请机构的子公司（持股５％以上的金融企业、上市公司及持股２０％以上的其他企业）、分支机构、其他关联方（受同一控股股东／实际 控制人控制的金融企业、资产管理机构、或相关服务机构）。”也就是说，按照协会的规则，关联方主要分为四类：

①子公司：申请机构持股５％以上的金融企业、上市企业；

②子公司：申请机构持股２０％以上的其他企业；

③分支机构；

④其他关联方：受同一控股股东／实际控制人控制的金融机构、私募基金管理 人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等。

可以看出，协会对子公司以及其他关联方的认定标准与上市公司的标准不一 致，协会对子公司的认定标准更宽泛，不强调“控制”关系，对其他关联方的认定更强调“控制”关系。申报时以哪个标准披露呢？我们认为，在核查时应比照上市规则要求去核查关联方范围，核查可能存在冲突业务的企业，把握“实质重于形式”的基础，但按照协会的要求进行披露申报，同时做好应对反馈的准备。

对于披露口径，可以参考：

（１）名称及经营范围中不含有“投资”相关字样的企业，披露子公司或关联方认定标准即持股比例，披露企业基本信息。

（２）若子公司、关联方在协会登记为私募基金管理人或私募基金，披露登记信 息及登记备编码；

（３）子公司、关联方没有在协会备案但是名称或者经营范围中包含“投资” 相 关的字样，披露该等关联方的实际业务情况，以及是否将从事私募业务，办理私募基金登记备案相关手续，并提供相关承诺函。

（４）关联方存在从事信贷、Ｐ２Ｐ等与私募基金相冲突的业务的，需要披露关联 方是否从人员、场所、业务往来等方面与机构完全隔离，不存在内幕交易或利益冲突。如果存在控制关系的子公司及关联方有以上敏感业务，建议剥离。若不能 离，需要建立明确的风险隔离及防止利益输送的制度。

（５）申请机构的子公司、分支机构或关联方中有私募基金管理人的，申请机构应在子公司、分支机构或关联方中的私募基金管理人实际展业并完成首只私募基金备案后，再提交申请机构私募基金管理人登记申请。

（６）申请机构的子公司、分支机构或关联方存在已从事私募基金业务但未登记 为私募基金管理人的情形，申请机构应先办理其子公司、分支机构或关联方私募基 金管理人登记。

（７）申请机构存在为规避关联方相关规定而进行特殊股权设计的情形，协会根据实质重于形式原则，审慎核查。

【高管资质与兼职问题】

• 高管私募基金从业资格

申请机构从业人员不低于5人，其中高管认定且在系统中填报不少于2人协会要求，私募基金股权管理人的法定代表人和合规风控负责人必须具有基金从业资格。虽然只强制要求2名高管取得私募基金从业资格证书，实际审核中建议除行政、财务外，只要涉及基金募、投、管、退工作职责的，都应当取得私募基金从业资格证。取得方式一个是参加考试，一个是资格认定（仅限高管）。

• 高管的任职资格

对于高管任职的基本要求以及负面清单此处不再赘述，需要强调的是，对于投资负责人和风控负责人必须有明确的证据能够证明其具备单独履行职务的能力。

投资负责人：需提供过往包含成功退出项目的投资业绩。可提供的材料包括：劳动合同、社保证明、管理产品的证明、项目尽调报告、决策建议书、投决文件、投资协议、退出文件、投资及退出的打款凭证、工商/市场监督管理部门的公示截图、收益统计说明等。

风控负责人：需要证明其具备风控能力，学历背景+工作年限+法律财务金融等领域的证书+风控岗位的工作履历+风控培训证明+以及其他可以证明风控能力的材料。若是直接从银行、保险、信托、券商出来的工作经验丰富的风控人员，则更有说服力。

• 高管兼职

关于高管兼职的规定：

1. 不得在非关联的私募机构兼职；

2. 不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职；

3. 除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人员原则上不应兼职；若有兼 职情形，应当提供兼职合理性相关证明材料（ 包括但不限于兼职的合理性、胜任能 力、如何公平对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等材料） ，同时兼职高管人员数 量应不高于申请机构全部高管人员数量的 １ ／ ２；

4. 私募基金管理人的兼职高管人员应当合理分配工作精力，协会将重点关注 在多家机构兼职的高管人员任职情况；

5. 对于在一年内变更 ２ 次以上任职机构的私募高管人员，协会将重点关注其 变更原因及诚信情况；

6. 私募基金管理人的高管人员应当与任职机构签署劳动合同。 在私募基金管 理人登记、提交高管人员重大事项变更申请时，应上传所涉高管的劳动合同及社保 证明。 已登记机构应当按照上述规定自查私募基金管理人相关高管人员的兼职情 况。 协会将按照有关规定对私募基金管理人高管人员的兼职情况进行核查，逐步 要求不符合规范的机构整改。

根据协会的规定，结合私募基金管理人登记的项目经验，关于高管兼职问题，总结如下：

（1）合规风控负责人不得兼职；

（2）高管不得全部兼职；

（3）最常见的情形为法定代表人兼职；

除合规风控负责人外，在非私募机构非金融企业担任董事、监事的，且未参与公司经营管理的，可以视为专职。

图解私募股权基金20讲系列《图解私募股权基金：法律实务操作要点与难点》中提炼的20个专题。

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