基小律说：

伴随着我国资本市场外资准入的大门不断开放，外商投资私募机构管理人资格的取得也越来越值得业界关注。由于我国对待公开证券市场的监管态度更为谨慎，因此外商投资私募证券基金管理人的资格申请伴随我国对于金融领域进一步的开放呈现出一个逐步放开的过程；相比而言，外商投资私募创业、股权基金管理人的资格申请则相对宽松。基于此，基小律总结了外商投资私募创业、股权基金管理人和外商投资私募证券基金管理人资格申请中的常见关注问题，希望与大家分享。

伴随着我国资本市场外资准入的大门不断开放，外商投资私募机构管理人资格的取得也越来越值得业界关注。中国证券投资基金业协会（“中基协”）数据显示，截至2020年8月初，共有310家外商独资或中外合资的从事私募股权、创投基金管理或私募证券投资基金管理的机构在协会登记为私募基金管理人，其中，外商独资的私募基金管理人201家；中外合资的私募基金管理人109家。[1]

由于我国对待公开证券市场的监管态度更为谨慎，因此外商投资私募证券基金管理人的资格申请伴随我国对于金融领域进一步的开放呈现出一个逐步放开的过程；相比而言，外商投资私募创业、股权基金管理人的资格申请则相对宽松。总体而言，除应符合《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发〔2016〕4号）、《私募基金管理人登记须知》（2018年12月更新）等一般性规则外，拟登记为外商投资私募基金管理人的申请机构还需符合《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》、《私募基金登记备案相关问题解答（十）》（“《解答（十）》”）以及《外商独资和合资私募证券投资基金管理人登记备案填报说明》（2018年6月）等特别要求或规定。

基于此，基小律总结了外商投资私募创业、股权基金管理人和外商投资私募证券基金管理人资格申请中的常见关注问题，希望与大家分享。

外商投资企业与内资企业申请登记为私募创业、股权基金管理人的监管要求原则上一致

首先，外商投资企业申请登记为私募创业、股权基金管理人的，中基协并未对其准入条件进行特别规定，其申请登记所需满足的条件与拟申请为私募创业、股权基金管理人的内资企业一致。

特别的，相比于外商投资私募证券基金管理人而言，外商投资私募创业、股权投资基金管理人的控股股东和实际控制人，无论外资是否为控股还是参股，监管部门并无限制性规定。根据中基协“资产管理业务综合报送平台”关于实际控制人的系统提示：“实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。我们理解，外商投资私募创业、股权基金管理人与内资私募基金管理人的资格申请要求是相同的。

与此同时，外商投资私募创业、股权投资基金管理人的企业组织形式也无限制性规定，既可以为合伙型也可以为公司型。因此，理论上而言（虽然实践中尚未见到），外资GP或者LP出资设立在中国的外商投资合伙企业，即可以在中基协申请外商投资私募创业、股权基金管理人登记。

外商投资私募证券基金管理人的资格申请和投资运作受到特别监管

根据《外商投资产业指导目录（2015年修订）》的规定，证券投资基金管理公司属于限制外商投资领域，外资比例需满足不超过49%的限制条件。

但于2016年6月30日，证监会允许符合条件的外商独资和合资私募证券基金管理机构从事境内私募证券基金管理业务，从而取消了此前私募证券基金管理人中境外机构仅能持股49%的限制。与此同时，中国证券投资基金业协会于2016年6月30日发布《私募基金登记备案相关问题解答（十）》（“《解答（十）》”），明确了外商独资和合资私募证券基金管理机构有关资质和登记备案事宜。

此后，证监会于2019年10月11日发布《明确取消证券公司、基金管理公司外资股比限制时点》通知，确定自2020年4月1日起取消外资股比限制。我们理解，此通知不仅适用于公募型外商投资证券基金管理公司，也适用于私募型外商投资证券基金管理公司。自此，中国已明确取消了负面清单中关于证券公司、基金管理公司的外资准入限制，迎来了相关外国金融机构可以全面进入中国的时代。

截至目前，已获取牌照的外商独资和合资私募证券基金管理机构约有29家，[2]这些机构均系根据《解答十》获得的私募证券管理人牌照。自2020年4月1日起，外国机构申请私募证券基金管理人虽已不受投资比例限制，但我们理解仍应受限于中基协发布的《解答十》中针对外商私募证券投资基金管理人的境外股东、实际控制人及组织形式的具体要求。主要体现在如下方面：

1. 外商私募证券投资基金管理人的企业组织形式为公司型

根据《解答（十）》规定，“外商私募证券基金管理机构为在中国境内设立的公司”，由此可以看出，外商私募证券投资基金管理人只能采用公司型的组织形式，而不能如同内资私募证券基金管理人一般采用合伙型的组织形式。

2. 外商私募证券投资基金管理人的境外股东和实际控制人的特殊要求

根据中基协“资产管理业务综合报送平台”关于实际控制人的系统提示：“实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。

根据《解答（十）》规定，外商私募证券投资基金管理人的境外股东和实际控制人只能为“所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且该境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录”；另外，该私募证券基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。

3. 外商投资私募证券投资基金管理人的投资决策应在境内完成

根据《外商独资和合资私募证券投资基金管理人登记备案填报说明》（2018年6月）第2.3.2条的规定，申请机构应当独立进行投资决策，不得通过境外机构或者系统下达交易指令，境内应当安装系统终端, 交易路径透明可追、交易数据完整可查、交易流程清晰可控、交易记录全程留痕，应当设立投资决策责任人和交易执行责任人。

关于返程投资所涉及的外商投资私募机构的申请关注要点

关于中基协是否接受返程投资的问题，也即境内人士通过海外架构返程投资的独资或者合资企业（“申请机构”）申请私募基金管理人登记时，中基协是否会要求拆除架构，由该境内人士直接或通过境内持股平台间接持股申请机构的问题；从目前法律法规的角度来看，并未有明确的限制性规定。经笔者与监管部门沟通，境内人士通过返程投资设立的申请机构，属于外商投资企业，对于申请机构需分类看待：

1.申请机构拟申请登记为私募创业、股权投资基金管理人：关于其出资人及实际控制人并无特别限制，其出资结构需满足一般规则，可在提交申请后看审核部门的具体意见。

2.申请机构拟申请登记为私募证券投资基金管理人：需符合《解答（十）》关于境外股东和实际控制人的认定，也即只能为“所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构”，也即该境内人士只有通过在境外持股的金融机构间接投资到申请机构的情形，才是被允许的。

需要注意的是，如境内人士通过海外架构返程投资的企业申请私募基金管理人登记的，在设立外商私募基金管理人之前，还需按照《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”）的规定，申请办理境外投资外汇登记手续。

内资私募管理人的股东或者实际控制人变更为外国机构应履行的相关程序

如内资私募投资基金管理人的控股股东或者实际控制人因为股权转让或者国籍变更从而变更为外国机构的，根据监管的要求，需要申请进行管理人的重大事项变更，并出具专项法律意见书。我们理解，其控股股东/实际控制人也需根据其私募创业、股权投资基金管理人或私募证券投资基金管理人的类型分别符合上述要求，也即，如果原为内资私募创业、股权投资基金管理人，实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构；如果原为内资私募证券基金管理人，如实际控制人也需要符合前述要求，客观上不符合外商投资私募证券基金管理人的实控人要求，可能导致管理人资格的取消。

总体而言，在我国对于金融领域大步开放的大背景下，私募基金管理人资格申请呈现更为宽松的监管趋势。外商投资创业、股权基金管理人资格申请上的国民待遇原则体现了我国对于创业投资和股权投资的鼓励态度；外商投资证券投资基金管理人的资格申请在取消股权比例限制的基础上强调独立性原则，反映了我国开放并有序合作的态度。

注释:

[1] 数据来源于“私募汇”APP。

[2] 数据来源于“私募汇”APP。

特别声明

• 本文系基小律团队邹菁合伙人、杨奕琳律师、周蕾律师原创。尊重原创，标明出处，严禁洗稿，侵权必究。

• 本文仅供一般性参考，不应视为特定事务的法律意见或依据。

• 如需转载，请邮件联系杨律师：yangyilin@grandall.com.cn